Учебная книга: Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам

Главная Учебники - Право Лекции по праву - часть 19

Представляю Вашему вниманию результата своего скромного труда по сканированию данной брошюры. На ошибки проверено, откровенных ляпсусов нет.

Я считаю что Вы мне простите небольшой рекламный ход:

Если нужен Консультант Плюс версия 3000, продающийся на московских радирынках, то могу высылать. 7 CD – 1000 руб. без стоимости пересылки и болванок. Работает как с дисков так и с винта. Содержит все базы.

Пишите на мыло:

scan_jurist@rambler.ru

в качестве бонуса прилагается вторая брошюра «Доказательства в арбитражном процессе» в PDF формате.

Душевно прошу не обвинять меня в нарушении авторских прав и не стучать на меня в органы. Кто имеет достаточно денег для всего лицензионного - я ему завидую белой завистью.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Научная неопределенность в понимании предмета доказывания не позволяет законодательно определить сам термин «предмет доказывания». Если же принять во внимание существующий в правоприменительной среде процессуальный нигилизм, то многие отмены судебных актов вызваны именно неправильным определением предмета доказывания по делу. ,

Прежде всего необходимо решить, какие обстоятельства подлежат доказыванию по гражданскому делу

Законодатель не говорит о том, какие обстоятельства (материально-правового, процессуально-правового характера, иные) подлежат доказыванию. Не отвечает на эти вопросы и процессуальная наука, в которой мнения ученых разделились на широкое и узкое толкование предмета доказывания. В результате отсутствие единого подхода крайне отрицательно сказывается на судебной практике. Если нет единства в том, что же должно входить в предмет доказывания по делу, то как возможно судить о законности и обоснованности судебного акта? В этом отрицательный эффект законодательной неопределенности предмета доказывания.

Практически спор об узком и широком определении предмета гражданского процессуального доказывания сводится к тому, входят ли в предмет доказывания только факты (обстоятельства) материально-правового характера или и иные тоже: факты процессуально-правового характера, доказательственные и другие.

Например, М. К. Треушников полагает, что «предмет доказывания есть особый процессуальный институт, в который входят лишь те факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу»1. '

Л. А. Ванеева, разделяя мнение М. К. Треушникова, замечает, что широкое понимание предмета доказывания приводит к потере связи с такими правовыми институтами, как распределение обязанности по дока-. зыванию, освобождение от доказывания. Л. А. Ванеева, исходя из узкого толкования предмета доказывания, определяет его как «совокупность обстоятельств материально-правового характера, установление которых необходимо суду для правильного разрешения дела и обязанность доказывания которых лежит на сторонах»2. Узкое определение предмета доказывания, ограничивающееся включением в него только фактов материально-правового характера, необходимых для разрешения дела, разделяется и иными авторами

Предмет доказывания по гражданским делам

Другие процессуалисты предлагают широкое толкование предмета доказывания: это совокупность всех фактов и обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела1. Согласно широкому толкованию предмета доказывания в него входят все обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела: факты материально-правового, процессуально-правового характера, проверочные и иные.

При этом сторонники узкого толкования предмета доказывания признают, что факты процессуального характера, доказательственные факты, факты, устанавливаемые для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия, также подлежат установлению, но они образуют не предмет доказывания, а пределы доказывания.

Бесспорность отнесения к предмету доказывания фактов материально-правового характера легко объяснима: рассматриваемые в суде дела носят материально-правовой характер и для их разрешения необходимо установить те обстоятельства, которые предусмотрены в нормах материального права. В противном случае разрешить дело просто невозможно.

Однако закон говорит о необходимости наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ).

Факты процессуально-правового характера

Стороны могут обосновывать свои требования или возражения исключительно фактами процессуального характера. Если же следовать логике сторонников узкого толкования предмета доказывания, то в таких делах вообще нет предмета доказывания? Например, ответчик может приводить обстоятельства, доказывающие неподведомственность дела суду. Игнорирование такого возражения немыслимо. Суд обязан проверить аргументированность позиции ответчика, и если дело неподведомственно, то производство по нему будет прекращено. Ответчик может в качестве возражения указывать лишь на то, что факты, приведенные истцом в исковом заявлении, были ранее установлены судом по спору между теми же сторонами. В силу преюдициальности установленных фактов по ранее рассмотренному делу между теми же сторонами суд будет обязан отказать в удовлетворении иска. Иными словами, решение будет основано сугубо на процессуальных фактах.

ГЛАВА I . Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

Игнорирование судом обстоятельств, указанных в законе как основания прекращения производства по делу или обязательного приостановления производства по делу, не может привести к правильному разрешению дела. Примеров тому много в судебной практике¹ .

Если критерием для включения тех или иных фактов в предмет доказывания является их значимость для разрешения гражданского дела (а именно этот критерий положен в основу законодательного определения предмета доказывания), то вряд ли стоит отрицать важность процессуальных фактов, хотя они имеют разное значение. При наличии фактов процессуального характера, свидетельствующих об отсутствии у истца права на иск или о существовании оснований для приостановления, прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения, их игнорирование и продолжение рассмотрения и разрешения дела приведет к вынесению незаконного решения. Следовательно, цель доказывания не будет выполнена, так как суд не установил факты, имеющие значение для дела.

Процессуальное законодательство нередко требует от суда установления определенных процессуальных фактов для разрешения дела. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 192 АПК РФ: «Граждане, ор ганизации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействующим нормативного правового акта, принятого государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, должностным лицом, если полагают, что оспариваемый нормативный правовой акт или отдельные его положения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности или создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности». Таким образом, суд должен установить, обладает ли заявитель правом на подачу соответствующего заявления. Иными словами, процессуальный закон определил обязанность суда установить процессуальные факты для разрешения дела. И здесь источником определения предмета доказывания по делу служит норма не материального, а процессуального закона.

Иной пример. Суд, установив ненадлежащий характер истца (то
есть то, что истцу не принадлежит право по заявленному иску), обя
зан отказать в удовлетворении иска. Следовательно, и здесь устанав
ливается процессуальный факт.. . ,. ,

Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 8. М., Юридическая литература, 2001. С. 138—140; Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 66 — 67 и др.

Все это говорит о необходимости включения в предмет доказывания указанных фактов. В связи с этим есть смысл вернуться к тезису противников широкого толкования предмета доказывания о том, что широкое понимание приводит к потере связи с такими правовыми институтами, как распределение обязанности по доказыванию, освобождение от доказывания (Ванеева Л. А.). Однако это совсем не так. Скорее, наоборот. Если следовать той логике, что только материально-правовые факты входят в предмет доказывания, то как быть с процессуальными основаниями требований и возражений? Суд обязан их исследовать, а как можно исследовать то, что не входит в предмет доказывания по делу? Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается. А если сторона ссылается лишь на процессуальные факты? Более того, основанием освобождения от доказывания являются и факты, не подлежащие доказыванию, то есть общеизвестные, преюдициальные и признанные стороной. Порядок определения названных фактов регулируется процессуальным законодательством.

Как было отмечено выше, сторонники узкого толкования предмета доказывания не отрицают необходимость доказывания иных (не материально-правовых) фактов, в том числе процессуально-правовых. При этом они говорят о том, что все иные факты, подлежащие доказыванию, входят в пределы (но не в предмет) доказывания. Следовательно, все эти факты подлежат доказыванию, а значит, имеют значение для рассмотрения и разрешения дела, тогда в чем разница между предметом и пределами доказывания? Определенное различие все-таки есть, возможно, именно это смущает сторонников узкого толкования предмета доказывания. Факты материально-правового характера практически всегда входят в предмет доказывания по любому делу, без них нельзя рассмотреть ни один спор по существу. Исключением является отказ в удовлетворении иска в силу преюдициальности предыдущих судебных актов, прекращение производства по делу, оставление заявления без рассмотрения и пр. Информация об этих фактах, подлежащих доказыванию по большинству дел, содержится в нормах материального права.

Процессуально-правовые факты могут носить разный характер. Некоторые процессуальные факты суд обязан установить при рассмотрении любого дела. Это такие факты, как:

— прямо указанные в процессуальном законодательстве в качестве
элементов предмета доказывания,

— подлежащие обязательной проверке судом для решения вопро
са и возможности рассмотрения дела (подлежит ли дело рассмотре
нию в суде, подсудно ли дело данному суду, обладает ли заявитель,
истец правом на иск и т. д.).

ГЛАЗА 1. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

Доказательные и иные факты

Помимо обязательных процессуальных фактов суд устанавливает и факультативные (вспомогательные) факты. К примеру, это могут быть проверочные факты. Актуальность проверки достоверности доказательств возрастает там, где доказательства собираются, представляются и исследуются сторонами, то есть в состязательном судопроизводстве. Российский суд всегда при разрешении спора стремился исходить из достоверных доказательств. Такие проверочные факты носят вспомогательный характер, они не входят в предмет доказывания, но относятся к делу, так как имеют значение для определения достоверности доказательств, устанавливающих факты предмета доказывания. Проверочные факты имеют косвенное и факультативное значение для разрешения дела. Косвенный характер определяется тем, что эти факты подтверждают или опровергают достоверность доказательств. В свою очередь, эти доказательства подтверждают или опровергают обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Факультативный характер обусловлен необязательным их присутствием в каждом конкретном деле.

К примеру, в деле исследуется заключение эксперта, одна из сторон представляет в суд доказательство, что данный эксперт не обладает необходимым образованием, требуемыми знаниями и опытом работы для проведения подобной экспертизы. Иными словами, сторона доказывает факт некомпетентности эксперта, а через установление этого факта — недостоверность доказательства (заключения эксперта). Входит ли такой факт в предмет доказывания по делу? Это не факт материально-правового характера, не процессуально-правовой факт, имеющий значение для движения дела. Но это факт, подтверждающий недостоверность доказательства. Должен ли судья принять доказательство такого факта? Должен. В противном случае его решение может оказаться основанным на недостоверном доказательстве.

Подобные проверочные факты носят факультативный характер и продиктованы предписаниями процессуального законодательства. В странах с состязательной системой правосудия существует специальная методика подрыва доверия к показаниям свидетелей во время судебного разбирательства'. Эта методика направлена на выявление недостоверных доказательств путем сравнения ранее данных показаний свидетелей и выявления противоречий.

Следующий аспект проблемы: входят ли доказательственные факты в предмет доказывания? Прежде всего что такое доказательственные

'См. подробнее: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., Городец, 1999. С. 142—152; Бернам У.И., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб, Изд-во СПб гос. ун-та, 1996. С. 41—45.

факты? Это факты, наличие или отсутствие которых позволяет установить факты предмета доказывания. То есть в буквальном смысле они действительно не входят в предмет доказывания в силу предписания норм материального права, однако они имеют не просто существенное, а порой кардинальное значение для разрешения дела. Например, в силу семейного законодательства для установления отцовства следует установить ряд фактов. Семейное законодательство не требует установления места нахождения предполагаемого отца в момент зачатия ребенка. Однако если ответчик доказывает, что в период зачатия ребенка он находился в командировке, то это серьезный факт в деле установления отцовства — доказательственный факт, с помощью которого устанавливаются непосредственные факты предмета доказывания.

При решении вопроса о включении доказательственных фактов в предмет доказывания важно, имеет ли этот факт значение для разрешения возникшего спора или не имеет. Если имеет, то он входит в предмет доказывания. В отличие от главных материально-правовых фактов доказательственные факты чаще всего имеют косвенное отношение к рассматриваемому спору, не всегда отражены в нормах материального права. Но цель доказывания — разрешение дела — требует установления как главных, так и доказательственных фактов.

Или другой пример, на который ссылается Ю. К. Осипов. Истица обратилась в суд с требованием о восстановлении на работе, так как она считала, что была уволена по причине разоблачения ею злоупотреблений главного врача, хотя в качестве оснований увольнения значилось систематическое нарушение трудовой дисциплины. Истица сослалась на то, что до поступления на работу в больницу она неоднократно отмечалась как хороший работник, с положительной стороны зарекомендовала себя и на новом месте работы, где ей объявлена благодарность; после обнаружения злоупотреблений со стороны главного врача она сообщила об этом в Министерство здравоохранения, вскоре после обращения в министерство и незадолго до увольнения на нее были наложены взыскания главным врачом больницы за грубость, нетактичность и срыв работы¹ .

Перечисленное выше — это сведения о: 1) хорошей профессиональной репутации истицы по месту предыдущей работы и в больнице, из которой она была уволена; 2) профессиональной добросовестности и принципиальности; 3) наложении взысканий главным врачом больницы за грубость, нетактичность и срыв работы. Помимо этого, истица должна была доказать факт приема на работу и увольнения с нее. Сведения, содержащиеся в приказах, непосредственно доказыва-

¹ 0сипов Ю.К. Судебные доказательства //Советское гражданское процессуальное право. М., Юридическая литература, 1965. С. 144.

ГЛАВА I . Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

ют наличие фактов приема и увольнения. Сведения о профессиональной репутации, принципиальности истицы и пр. косвенно, опосредованно подтверждают доводы истицы о незаконности увольнения и опровергают основания увольнения, указанные в соответствующем приказе. Характер связи здесь различный: в первом случае — непосредственный, во втором — опосредованный. Этим доказательственные факты отличаются от главных фактов предмета доказывания.

Однако отнесение фактов к предмету доказывания не может определяться тем, играют они главную или вспомогательную роль, важно — имеют они или не имеют значение для разрешения дела. Доказательственные факты имеют косвенное значение для рассмотрения и разрешения дела. Игнорирование косвенных (доказательственных) фактов может привести к невозможности установления основных фактов, образующих предмет доказывания.

Классификация фактов

В науке гражданского процессуального права приводится много классификаций фактов, входящих в предмет доказывания. В каждой классификации есть свои положительные и отрицательные аспекты, что неоднократно подробно исследовалось на страницах научных публикаций.

Факты, входящие в предмет доказывания, могут быть подразделены на события и действия, правомерные и неправомерные факты. Основа такого деления фактов уходит корнями в теорию государства и права. В науке гражданского процессуального права также высказываются различные классификации фактов предмета доказывания. Так, А. Ф. Клейнман подразделяет факты на порождающие, прекращающие, изменяющие права и обязанности, препятствующие возникновению прав и обязанностей'. К. С. Юдельсон выделяет непосредственно правопроизводящие факты, факты, устанавливающие связь между требованием и истцом, факты, устанавливающие связь между определенной обязанностью и ответчиком, факты повода к иску^г .

В правоприменительных целях очень удобным является классификация фактов предмета доказывания на: 1) правопроизводящие факты, 2) факты активной и пассивной легитимации, 3) факты повода к иску. Такой подход позволяет безошибочно определить необходимые доказательства по конкретному делу.

' Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., Л., Изд-во АН СССР, 1950. С. 34.

' Советское гражданское процессуальное право / Под ред. КС. Юдельсона. М., Юридическая литература, 1965. С. 196.

К правопроизводящим фактам, например по делам, вытекающим из договорных отношений, относится наличие договора, которым определяются правоотношения между сторонами. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Следовательно, установление факта существования договорных отношений предполагает определение того, что стороны договорились относительно всех существенных условий договора.

АО обратилось в суд с иском к муниципальному предприятию о взыскании предусмотренного договором штрафа за неподачу тепловой энергии. Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что причиной неподачи тепловой энергии явилось уклонение АО при заключении договора от согласования количества ежемесячной и ежеквартальной поставки энергии. Кассационная инстанция отказала в иске, так как в силу ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединительную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения. Если договор не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ). Следовательно, договор не заключен, нет оснований для взыскания штрафа'.

По делам о восстановлении на работе правопроизводящим фактом выступает наличие трудовых отношений между работником и работодателем, подтверждаемое такими документами, как приказ о приеме на работу, трудовой договор. По делам о расторжении брака правоустанавливающий факт — заключение брака и т. д.^;

В предмет доказывания также входит установление обстоятельств, подтверждающих правовой статус сторон, иными словами — опреде ляется наличие активной и пассивной легитимации. Например, предъявление иска о лишении родительских прав к фактическому воспитателю ребенка свидетельствует об отсутствии факта пассивной легитимации, ибо такой ответчик не имеет родительских отношений с ребенком. Предъявление иска ненадлежащим истцом, то есть лицом, не являющимся участником спорного правоотношения, говорит о ненадлежащем характере истца, то есть отсутствует факт активной легитимации.

Факт повода иска. Возьмем, к примеру, дело о признании сделки недействительной, заключенной под влиянием заблуждения. После того как сторона понимает, что была введена в заблуждение, она мо-

¹ Решетникова И. В. Особенности доказывания в суде по делам, связанным с договорами энергоснабжения //Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 124.

'См. подробнее: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И. В. Решетниковой. М., Норма, 2002; Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 182—262.

11 .

ГЛАВА I. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

жет обратиться в суд о признании сделки недействительной. Согласно ст. 178 ГК РФ необходимо доказать, что заблуждение имело место, заблуждение носило существенный характер. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки или ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению.

Все факты, включенные в предмет доказывания, можно суммировать и по другим основаниям:

1) основные материально-правовые факты,

2) процессуальные факты, имеющие значение для разрешения дела,

3) вспомогательные факты (доказательственные факты, факты, устано
вление которых необходимо для вынесения частного определения),

4) проверочные факты.

Источники определения предмета доказывания

Из современного законодательства с очевидностью следуют два источника определения предмета доказывания по делу. Во-первых, это состязательные бумаги сторон (иск и отзыв на иск, встречное исковое заявление), которые содержат основания требований и возражений — обстоятельства по делу. Во-вторых, закон говорит об иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Лица, участвующие в деле, не всегда указывают все обстоятельства, подлежащие доказыванию по определенной категории дела. В этом случае суд на основании соответствующих норм права включает в предмет доказывания обстоятельства, установление которых необходимо. И наоборот, нередко стороны ссылаются на обстоятельства, которые не относятся к данному делу, следовательно, не могут быть включены в предмет доказывания. В связи с этим важнейшим источником определения предмета доказывания являются нормы материального права, в которых формулируется совокупность обстоятельств, подлежащих установлению по определенной категории дел. Основания требований и возражений конкретизируют правовое предписание применительно к спору между определенными сторонами.

Например, согласно ст. 151 ГК РФ «если гражданину причинен мо ральный вред (физические или нравственные страдания) действия ми, нарушающими его личные неимущественные права либо пося гающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда».

Таким образом, в предмет доказывания по делам о компенсации морального вреда входит установление фактов:

■ имели ли место действия или бездействие ответчика, причинив
шие истцу физические или нравственные страдания;

■ нарушали ли эти действия или бездействия личные неимущест
венные права гражданина или посягали ли они на принадлежащие
гражданину другие нематериальные блага. Что это за права и блага;

■ в чем выразились физические и нравственные страдания лица;

■ причинно-следственная связь между действиями (бездействием)
ответчика и причиненными истцу физическими или нравственными
страданиями;

■ степень вины;

■ размер денежной компенсации;

■ при каких обстоятельствах и какими действиями (бездействием)
причинены физические и нравственные страдания и пр.

Это круг обстоятельств, подлежащих установлению практически по любому делу, где заявлено требование о компенсации морального вреда. Однако в каждом конкретном случае уточняется и индивидуализируется предмет доказывания. К примеру, в делах о компенсации морального вреда, причиненного в результате покуса собакой (к сожалению, таких дел в судах становится все больше и больше, среди потерпевших нередко оказываются дети), характер причиненного вреда очень разнится:

—характер укусов (укус в лицо, шею, скальпирование могут навсе
гда обезобразить лицо, вызвать не только физические, но и продол
жающиеся нравственные страдания);

—наличие нравственных или физических страданий, вызванных уку
сом. Известны случаи, когда дети были полностью скальпированы уку
сом собаки и обречены носить маску, во многих случаях необходимо
проведение пластических операций. В один день в областном суде
Свердловской области рассматривалось два дела о компенсации мо
рального вреда, причиненного укусами собак. В первом случае был укус
взрослого человека, которому собака порвала дубленку и укусила в мяг
кие ткани бедра. В результате человек не мог в течение двух недель си
деть на работе, что вызвало немало шуток в его адрес со стороны сот
рудников. В другом случае дог искусал лицо и шею четырехлетней де
вочки. Несмотря на длительное лечение, у ребенка на лице остались
обезображивающие следы от укуса, при достижении определенного
возраста девочке предстояло перенести серию пластических операций;

—поведение потерпевшего (дети часто дразнят собак, взрослые
иногда замахиваются на собаку, что может спровоцировать агрессию
животного);

—индивидуальные особенности потерпевшего (возраст, пол, состо
яние здоровья, боязнь собак и пр.);

n > .'V'

ГЛАВА I. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

— соблюдение ответчиком правил выгула собак (наличие поводка,
намордника, нахождение собаки под присмотром хозяина и т. д.);

— вина ответчика может усугубляться нахождением в нетрезвом
состоянии;

— материальное положение ответчика и т. д.

Однако граждане часто в исковом заявлении просят компенсиро
вать причиненный моральный вред, не указывая какие-либо из пере
численных обстоятельств, а затем недоумевают, почему суд резко сни
зил сумму компенсируемого вреда или отказал в удовлетворении ис
ка. Здесь также срабатывает стереотип мышления граждан, по-преж
нему полагающих, что суд обязан сам доказывать обстоятельства, на
которые они ссылаются.

Показательным в этом плане может быть дело, рассмотренное районным судом г. Санкт-Петербурга. К. обратилась в суд с иском к ПРЭО района о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и взыскании морального ущерба в связи с незаконным увольнением и необходимостью обращения в суд за защитой своих прав. Решением районного суда г. Санкт-Петербурга К. восстановлена на работе, в ее пользу взыскана заработная плата за время вынужденного прогула, однако в возмещении морального вреда отказано.

Судебная коллегия по гражданским делам г. Санкт-Петербурга согласилась с выводом районного суда об отказе в возмещении морального вреда, так как, обратившись в суд с иском, истица реализовала свое право на судебную защиту, но не предоставила суду доказательств причинения ей моральных и физических страданий¹ .

Модель предмета доказывания, приведенная в нормах материального права, конкретизируется в основаниях требования и возражений.

Во время судебного разбирательства предмет доказывания может претерпевать изменения, что связано с правом сторон на изменение предмета или основания иска, ссылкой на дополнительные обстоятельства.

Законодательное определение обстоятельств предмета доказывания, которыми обосновываются требования и возражения, относится лишь к сторонам. Однако вступление в процесс третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, иных лиц, участвующих в деле, привносит в предмет доказывания обстоятельства, на которые они ссылаются. Поэтому источник определения предмета доказывания следует понимать шире — обстоятельства, приведенные в своих требованиях и возражениях лицами, участвующими в деле.

'Юридическая практика. Информационный бюллетень Центра права специального юридического факультета СПбГУ. СПб., 1995. С. 16.

При участии в деле третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, очевидна необходимость доказывания фактов, положенных им в обоснование своего иска. Если в процессе принимает участие третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, то оно не имеет своих требований и возражений, выступая на стороне либо истца, либо ответчика. Однако с учетом возможного в последующем регрессного требования третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, может приводить дополнительные обстоятельства (например, ссылаться на грубую неосторожность истца и пр.). Эти обстоятельства также могут войти в предмет доказывания по делу¹ .

Если в качестве лиц, участвующих в деле, выступают прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в суд в случаях, предусмотренных законодательством, то основания их требований и возражений в защиту чужих интересов также ложатся в основу предмета доказывания по делу.

Необходимо сказать о роли постановлений Пленума Верховного Суда РФ. В постановлениях названного органа часто указывается на особенности распределения обязанности по доказыванию, что является подсказкой и для определения предмета доказывания по делу. Это доказательство наличия связи между предметом доказывания и обязанностью по доказыванию.

Г. обратился в суд с иском к С. о защите чести и достоинства и взыскании денежной суммы в возмещение морального вреда. Истец утверждал, что ответчик в заявлении на имя главы администрации Орловской области распространил позорящие его и не соответствующие действительности сведения относительно установки истцом, работавшим в то время первым заместителем начальника областного управления внутренних дел, негласного наблюдения за главой администрации и председателем областного Совета² . В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 11 «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (в редакции от 21 декабря 1993 г. и с изм. от 25 апреля 1995 г.) указывается: «Обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике независимо от того, предъявлен ли иск о защите чести, достоинства, деловой репутации либо о возложении на средство массовой информации обязанности опубликовать

'Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ/ Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К.

Юкова. Изд. 2-е. М., Юридическая фирма КОНТРАКТ, 2000. С.116—117.

'Бюллетень ВС РФ. 1994. № 11. С. 8.

ГЛАВА I. Вопросы теории

предмет доказывания по гражданским делам

ответ истца на публикацию. Истец обязан доказать лишь сам факт рас пространения сведений лицом, к которому предъявлен иск».

Кто отвечает за определение предмета доказывания? В российском гражданском и арбитражном процессах суд остается субъектом, отвечающим за определение предмета доказывания. Причиной такого подхода к субъектному составу определения предмета доказывания является как активность суда, так и частое отсутствие представителей в судах общей юрисдикции, последствия действовавшего ранее принципа объективной истины. В этой связи правильно отмечает В. И. Коломыцев, что объем и содержание предмета доказывания определяют стороны, но, так как они могут ошибиться, суд включает в предмет доказывания необходимые доказательства¹ .

В состязательном процессе предмет доказывания по конкретному делу определяется спорящими сторонами. Отсюда предмет доказывания для истца — факты, которые он должен доказать для выигрыша, для ответчика — факты, которые он должен доказать для своей защиты. В совокупности же эти факты и составляют предмет доказывания.

Источниками определения предмета доказывания по гражданским делам и в зарубежном процессе считаются нормы материального права и состязательные документы² . Чаще всего предмет доказывания состоит из совокупности фактов, подлежащих доказыванию. Но иногда он может быть сведен к одному из них. Например, если в английском суде ответчик не отрицает своей небрежности в управлении транспортным средством, не отрицает саму аварию, то спор о возмещении причиненного вреда сводится лишь к определению суммы, подлежащей взысканию. Именно это обстоятельство и будет подлежать доказыванию при рассмотрении дела по существу.

Понимание предмета доказывания в американском праве сродни российскому, где также на основе норм материального права и оснований состязательных документов определяется предмет доказывания. Но отличия, и существенные, есть.

Во-первых, в российском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд.

Во-вторых, в российском процессе обмен состязательными бумагами не доведен до того же уровня, что в странах с состязательной системой правосудия. Например, в Англии обмен состязательными доказательствами предполагает ограничение во времени представления иска, отзыва на него, возражения на отзыв и отзыва на возражение. Столь актив-

¹ Коломыцев В. И. Письменные доказательства по гражданским делам. М., Юридическаялитература, 1978. С. 37. 'Cross R., Wilkins N. Outline of the Law of Evidence. L, 1986. P.13.

ный обмен состязательными документами приводит к сокращению фактов, подлежащих доказыванию: если ответчик не оспаривает факты, указанные истцом, то они считаются признанными, если стороны не указали какие-либо факты, то они не включаются в предмет доказывания. Так же, как и за рубежом, каждое участвующее в деле лицо доказывает группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений. Иными словами, обязанность доказывания производна от предмета доказывания. Суд может счесть представленные доказательства недостаточными для правильного разрешения дела. Если не все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, установлены судом, решение суда будет отменено. По этой причине суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства обстоятельств, входящих в предмет доказывания. В силу закона суд вправе (не обязан) предложить (не требовать) лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства.

Взаимосвязь предмета доказывания и доказательств по делу

Без определения предмета доказывания невозможно выявить относящиеся к делу доказательства. Поэтому необходимые доказательства и предмет доказывания связаны неразрывно. Примером такой взаимосвязи могут служить дела о возмещении вреда, причиненного здоровью гражданина источником повышенной опасности.

Рассмотрим данную категорию дел на примере иска о возмещении вреда, причиненного здоровью гражданина в результате дорожно-транспортного происшествия.

В предмет доказывания по любому делу данной категории войдет установление следующих фактов:

■ факт дорожно-транспортного происшествия,

■ факт причинения вреда здоровью потерпевшего в результате до
рожно-транспортного происшествия,

■ наличие причинно-следственной связи между противоправным
поведением причинителя вреда и причиненным вредом здоровью
потерпевшего,

■ степень и продолжительность утраты трудоспособности потер
певшим,

■ нуждаемость в санаторно-курортном лечении, протезировании и пр.,

■ затраты на лекарства, медицинские услуги, дополнительное пита
ние, посторонний уход и т. д.,

■ другие обстоятельства по делу, вытекающие из оснований требо
вания истца и возражений ответчика.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

Если одновременно (или самостоятельно) заявлено требование о возмещении ущерба, причиненного имуществу источником повышенной опасности, то в предмет доказывания войдут факты, подтверждающие причинение материального ущерба и его размер. Если потерпевший просит компенсировать моральный вред, то предмет доказывания расширяется с учетом ст. 151 ГК РФ.

На основании предмета доказывания определяются необходимые доказательства:

v документы, подтверждающие факт дорожно-транспортного про
исшествия (справка из ГИБДД, постановление об отказе в возбужде
нии уголовного дела, постановление о прекращении уголовного де
ла, приговор суда и пр.),

• заключение автодорожной экспертизы,

• протокол осмотра технического состояния транспорта (составля
ется на месте происшествия),

• заключение МСЭК об утрате истцом трудоспособности,

• выписка из истории болезни,

• документы, подтверждающие произведенные и предстоящие
расходы (товарные чеки, квитанции из диагностического центра и пр.),

• другие доказательства.

При заявлении требования о возмещении материального ущерба, причиненного источником повышенной опасности, дополнительно следует представить калькуляцию причиненного ущерба, смету ремонта автомобиля и пр.¹ .

Аналогичным образом прослеживается связь между предметом доказывания и необходимыми доказательствами и по иным катего- риям дел.

Последствия неправильного определения предмета доказывания.

Наиболее типичными ошибками в определении предмета доказывания являются: 1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, 2) включение в предмет доказывания юридически безразличных обстоятельств. Например, в иске о признании сделки недействительной как заключенной под влиянием заблуждения не имеют юридического значения факты, свидетельствующие о мотивах заключения сделки.

Судебная практика содержит огромное количество примеров отмены судебных решений в связи с неполным выяснением обстоятельств

дела, а это и есть результат неправильного определения предмета доказывания. Приведем лишь несколько примеров.

ООО обратилось в арбитражный суд с иском об истребовании имущества, подлежащего передаче по договору. Однако суд не определил, к какому виду обязательств следует отнести договор, заключенный между истцом и ответчиком. Учитывая, что стороны назвали его договором о совместной деятельности, необходимо было определить, является ли спорное имущество вкладом ответчика в совместную деятельность и вправе ли один участник совместной деятельности требовать принудительной передачи в свою пользу вклада другого участника. Кроме того, подлежали проверке и доводы третьего лица о том, что спорное имущество не принадлежит ответчику и последний не вправе распоряжаться этим имуществом'.

По другому делу из материалов усматривалось, что истец передал, а ответчик принял вексель РАО «Газпром». В качестве основания для передачи векселей в акте указан договор уступки требований. Указанное обстоятельство судом во внимание не принято и не проверено, во исполнение какого обязательства переданы ценные бумаги^.

При толковании условий договора, как указывает Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, суду следовало выяснить действительную волю сторон с учетом цели договора, для чего требовалось исследовать характер сделки по отчуждению векселей. Необходимо было установить, как ответчик распорядился векселями, а также проверить его доводы относительно дефекта формы векселей, поскольку это обстоятельство имеет существенное значение для оценки добросовестности действий истца и обоснованности его требования³ .

Процессуальное законодательство рассматривает неправильное определение предмета доказывания в качестве основания для отмены судебного акта. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в апелляционном порядке одним из оснований для изменения или отмены решения служит неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Гражданское процессуальное законодательство несколько иначе формулирует основание для отмены судебного решения в апелляционном и кассационном порядке — неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ).

' Более подробно о предмете доказывания, необходимых доказательствах, особенностях распределения обязанности по доказыванию по конкретным категориям дел см.: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве/ Под ред. И. В. Решетниковой. 2-изд. М., Норма. 2004.

'Вестник ВАС РФ. 2002. № 4. С. 50—51.

^Вестник ВАС РФ. 2002. № 1. С. 41— 42.

'Там же. С. 45—47. О неполном выяснении обстоятельств дела см. также: Вестник ВАС РФ. 2002. № 1. С 20—22, 54, 62, 64, 67; 2002. № 2. С. 5—6, 22—23; 2002. № 4. С. 40—41 и др.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

Говоря о предмете доказывания, было бы неправильным умолчать о так называемых локальных предметах доказывания. Все, о чем говорилось выше, относится к предмету доказывания в целом по делу для его разрешения в судебном порядке. Однако в процессе есть необходимость совершения тех или иных процессуальных действий, например, принятие мер по обеспечению иска, рассрочка уплаты судебных расходов, взыскиваемых в доход государства, уменьшение размера судебных расходов, рассмотрение вопроса об удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и пр. Во всех этих случаях лицо, заявляющее ходатайство, должно доказать наличие или отсутствие определенных фактов.

При ходатайстве о принятии мер по обеспечению иска участвующее в деле лицо должно доказать, что непринятие данных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда (ст. 133 ГПК РФ). Лицо, ходатайствующее перед судом об истребовании вещественного доказательства от лиц, участвующих в деле, должно: 1) описать эту вещь, 2) указать причины, препятствующие самостоятельному ее получению, 3) основания, по которым оно считает, что вещь находится у данного лица или организации (ч. 1 ст. 69 ГПК РФ). Суд или судья может отсрочить или рассрочить одной или обеим сторонам уплату судебных расходов, взыскиваемых в доход государства, или уменьшить размер расходов исходя из материального положения сторон (ст. 81 ГПК РФ). Как видим, для удовлетворения ходатайства участвующие в деле лица должны доказать наличие или отсутствие фактов, предусмотренных нормами ГПК РФ.

Факты, не подлежащие доказыванию

В предмет доказывания могут входить факты, которые либо не подлежат доказыванию, либо могут не подлежать доказыванию. Хотя в процессуальной науке традиционно выделяются лишь факты, не подлежащие доказыванию (общеизвестные факты и преюдициальные факты), в действительности имеют место и факты, которые не доказываются, но могут быть доказаны при наличии определенных обстоятельств (факты, предусмотренные правовыми презумпциями, и факты, относительно которых суд не принял их признание стороной).

Общеизвестные факты признаются таковыми судом, рассматривающим дело. Общеизвестные факты подразделяются на всемирно известные, известные на территории Российской Федерации, локально известные. Для признания факта общеизвестным требуется, чтобы он был известен широкому кругу лиц, а также составу судей, рассматривающему дело.

Несколько примеров. Дата аварии на Чернобыльской АЭС (26 апреля 1986 г.) является общеизвестным фактом. В силу масштабности по-

следствий этой аварии она стала известной далеко за пределами Украины. Авария на производственном объединении «Маяк» — факт, общеизвестный на территории России. До недавнего времени эта авария, имевшая место в 1957 г. в Челябинской области, была мало кому известна. В настоящее время о ней знают все жители России. К локальным общеизвестным фактам могут относиться пожары, наводнения, сходы лавин и пр., имевшие место в районе, городе, области.

Об общеизвестности локальных фактов на соответствующей территории должна быть сделана отметка в судебном решении. О фактах, известных во всем мире или на территории России, в судебном решении отметка не делается по причине их известности и для вышестоящего суда на случай апелляционного, кассационного или надзорного пересмотра.

Преюдициальные факты. Преюдициальный (praejudicialis), относящийся к предыдущему судебному решению, означает предрешен-ность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Преюди-циальность имеет свои объективные и субъективные пределы. По общему правилу объективные пределы преюдициальности касаются обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу. При этом важно, чтобы судебный акт обязательно вступил в законную силу. Очевидно, что преюди-циальность распространяется на все факты, установленные в судебном акте. Среди этих фактов могут быть и те, которые оказались бесспорными, и те, которые суд ошибочно включил в предмет доказывания по делу. В любом случае все факты, которые суд счел установленными во вступившем в законную силу судебном акте, будут обладать преюдициальностью.

Иные объективные пределы установлены для приговоров по уголовным делам для вытекающих из них гражданских дел.

Субъективные пределы — это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. Для положительного решения вопроса о преюдициальное™ требуется наличие как объективных, так и субъективных пределов.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Наиболее характерным примером наличия преюдициальных фактов являются дела с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Факты, установленные в решении арбитражного суда, не подлежат доказыванию при рассмотрении регрессного иска в новом процессе.

ГЛАВА 1. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

Участие в деле лиц не означает обязательность физического участия, для возникновения преюдициальности достаточно их привлечения в процесс. Такая ситуация нередко складывается применительно к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора. Суд обязан вынести определение о привлечении третьих лиц к участию в процессе.

Вновь принятый ГПК РФ, говоря о преюдиции вступивших в законную силу судебных актов соответствующих судов, имеет в виду не только судебные решения, но и судебные постановления. Следовательно, преюдициальность придана и судебным приказам, определениям, которыми устанавливаются соответствующие факты по делу.

Обстоятельства, установленные административными органами, органами следствия и прокуратуры, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию в суде. Вместе с тем акты указанных органов, будучи письменными доказательствами, могут быть (а иногда должны быть) привлечены к судебному разбирательству.

Факты, признанные стороной. Под признанием понимается согласие стороны с фактом, на котором другая сторона основывает свои требования или возражения. Признание факта надо отличать от признания иска. Признание факта основывается на распределении обязанности по доказыванию, в соответствии с которой каждая сторона доказывает определенные факты. Признание же иска (полное или частичное) относится к распорядительным действиям сторон и означает согласие с требованиями истца.

В плане развития состязательности важной является ч. 1 ст. 70 АПК РФ, в которой на арбитражный суд первой и апелляционной инстанций возлагается обязанность содействовать достижению сторонами соглашения в оценке фактических обстоятельств дела.

Содержание такого соглашения — это признание сторон, о чем свидетельствует ч. 2 ст. 70 АПК РФ. Соглашение стороны могут достигнуть вне суда или во время судебного разбирательства. Объектом соглашения выступают обстоятельства дела. Стороны могут договориться о признании отдельных фактов, всех фактов. Достигнутое соглашение удостоверяется сторонами в их совместном заявлении, которое составляется в письменной форме, представляется в арбитражный суд, рассматривающий дело по первой инстанции или в апелляционном порядке. Суд принимает соглашение сторон на любой стадии в первой и апелляционной инстанциях. Представленное сторонами заявление о достижении соглашения заносится в протокол судебного заседания. В своем соглашении стороны вправе признать любые факты, входящие в предмет доказывания по делу. Признание фактов, не имеющих значения для дела, не имеет юридической значимости.

22 '.

Признание фактов не носит абсолютного характера, так как арбитражный суд вправе не принять признание стороной фактов. Отказ в принятии признания возможен при наличии доказательств, дающих основание полагать, что признание такой стороной конкретных обстоятельств совершено в целях сокрытия обстоятельств или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что судом указывается в протоколе судебного заседания. Важно обратить внимание на фразу закона «если арбитражный суд располагает такими доказательствами» (ч. 4 ст. 70 АПК РФ) или если «у суда имеются основания полагать» (ч. 3 ст. 68 ГПК РФ), следовательно, на суд не возлагается обязанность по поиску подобного рода доказательств. На суде лежит контрольная функция — проверить, нет ли таких доказательств. Такими доказательствами могут быть показания свидетелей, письменные, вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов. Признание может быть вызвано «давлением» доказательств, когда лицо, участвующее в деле, вынуждено признать факт в силу непререкаемости доказательств. Это не является основанием для отказа в признании факта.

Если суд не принял признание стороной обстоятельств дела, то они подлежат доказыванию в общем порядке, то есть в соответствии с существующим распределением обязанности по доказыванию. Если суд принял признание сторонами фактов и если это признание надлежаще удостоверено сторонами по правилам статьи 70 АПК РФ, то такие обстоятельства не проверяются в ходе разбирательства дела.

Статья 68 ГПК РФ распространяет право признания обстоятельств
дела только на стороны, хотя третьи лица, заявляющие самостоятель
ные требования относительно предмета спора, также обязаны дока
зывать обстоятельства согласно распределению обязанности доказы
вания. Было бы более верно распространить право признания фактов
и на третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относи
тельно предмета спора.' , •

Признание стороной фактов, на которых другая сторона оснйвыва-ет свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости доказывания этих фактов. Это факультативный случай, когда факт, включенный в предмет доказывания, подтверждается или опровергается такой формой объяснения сторон, как признание. Не абсолютный характер названных фактов связан с усмотрением суда, который может не принять признание факта.

Нормы права могут предусматривать правовые презумпции, которые «сдвигают» бремя доказывания, освобождая одну из сторон от необходимости доказывания определенных фактов. Эти презумпции установлены федеральными законами. Соответственно в предмете

ГЛАВА I. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

доказывания будут отсутствовать определенные факты. Но если в суде будет оспариваться презумпция, то и факт будет доказываться.

При рассмотрении дел о возмещении вреда, причиненного деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, также установлена правовая презумпция. Юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (ч. 1 ст. 1079 ГК РФ). Истец ссылается на вину, например, водителя машины, но не обязан доказывать его вину. Дело ответчика — попытаться опровергнуть презумпцию. Если ответчик начинает доказывать наличие непреодолимой силы или умысла потерпевшего, эти факты становятся частью предмета доказывания. К сожалению, в судебной практике не только истцы, но и суд часто устанавливают презюмируемый факт.

Некоторые правовые презумпции могут быть не отражены в нормах права. Так, любой совершеннолетний гражданин презюмируется полностью дееспособным до тех пор, пока не будет установлено иное вступившим в законную силу судебным решением.

Все правовые презумпции в российском праве опровержимы.

. Факты, не подлежащие доказыванию,

в английском и американском процессах

Развитие состязательности в российском судопроизводстве диктует потребности в изучении зарубежного опыта, особенно в состязательном процессе. В американском и английском праве, как и в российском, существуют факты, входящие в предмет доказывания, но не подлежащие доказыванию. Суд способен толковать в качестве установленных факты, которые не были доказаны, если это касается:

• осведомленности суда (judicial Notice);

• формального признания (formal admissions);

• презумпции;

• преюдициальности фактов.

Осведомленность суда. Федеральные правила о доказательствах США регламентируют только осведомленность суда о «судебных» фактах (judicialNoticeof «adjudicative» facts). Суд принимает к сведению факт, который должен быть достаточно бесспорен: 1) в целом известен на территории действия суда или 2) может быть верно и легко определен при обращении к источникам, чья точность не вызывает сомнений. Так, никто не потребует от стороны определить, что такое стол, кресло и пр., ибо всем понятно, о чем идет речь. Нет необходимости приводить доказательства в подтверждение даты Рождества и пр. В подоб-

ных случаях действует предположение, что эти факты известны всем, исходя из развития общества и современной культуры.

Несколько иной подход в англо-американском процессе к фактам, о которых судья знает из своего опыта. Например, в деле об автомобильной аварии, где необходимо установить факт небрежного управления автомобилем, судья решает вопрос об относимости факта усталости водителя к его плохому управлению автомобилем. Здесь он исходит из собственного опыта и знания о том, что усталость влияет на управление машиной.

Решение об осведомленности суда о каком-то факте может быть принято по инициативе как самого суда, так и любой из сторон. Противоположная сторона вправе оспорить его. Данное решение суд может принять на любой стадии процесса. Но если суд считает себя осведомленным об этом факте, он информирует присяжных о признании этого факта установленным судом. Но если существует лишь вероятность того, что какое-то событие имело место, то без доказательств обойтись нельзя. Осведомленность о факте признается, если никто не возражает против этого.

Иногда судья встает перед дилеммой: общеизвестный факт может быть не известен кому-то, в частности самому судье, например дата какого-то исторического события. В этом случае судья предпринимает шаги по уточнению даты, заслушав эксперта или ознакомившись с соответствующей литературой¹ .

Формальное признание. В английском праве формальные признания могут быть сделаны различным образом. Часто признание осуществляется при обмене состязательными бумагами. Так, ответчик может не оспаривать факт заключения договора или причинения вреда и т. п. В связи с этим от истца не требуется приводить доказательства в подтверждение фактов, признанных ответчиком. Сторона вправе с разрешения суда или судьи вручить до слушания дела другой стороне письменный вопросник. Ответ должен быть дан в форме аффидевита. Аффидевит составляется стороной под присягой и заверяется солиситором, что похоже на российское обеспечение доказательств нотариусом до возбуждения дела в суде. Ответы, содержащиеся в аффидевите, могут быть использованы против стороны во время рассмотрения дела. Признание может быть сделано даже в письмах, составленных солиситорами или барристерами в рамках их полномочий Действовать от имени клиента. В суде как сторона, так и ее солиситор, барристер могут признать факты и тем самым устраниться от представления соответствующих доказательств.

'Elliott, Phipson. Manual of the Law of Evidence. 12ed. L, 1987. P. 29—34.

25,

ГЛАВА I . Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

Институт признания в английском и американском процессах упрощеннее, чем в российском процессе: нет формализации требований о фиксации признания. Сама методика работы адвокатов в суде предполагает получение признания стороны путем умело проведенного перекрестного допроса.

В американском процессе существует специальный способ раскрытия доказательств — требование о признании.

Преюдициальные факты. Говоря о преюдиции, нельзя не остановиться на так называемой «невзаимной преюдиции» (nonmutualcollateralestoppel). Невзаимная преюдиция предусматривает возможность для новой стороны использовать преюдицию в отношении проигравшего лица, чей спор суд разрешил в предыдущем процессе. К примеру, суд вынес решение в пользу ответчика-нанимателя, так как условия аренды были неисполнимыми. В новом процессе тот же самый наймодатель предъявляет иск к другому нанимателю, который подписал точно такой же договор аренды. Согласно невзаимной преюдиции новый ответчик-наниматель может не дать истцу-наймодате-лю доказать, что условия договора исполнимы, так как предыдущий процесс был проигран по этому же основанию. По общему же правилу преюдиция — правило взаимное, т. е. распространяющееся на те же стороны, которые участвовали в предыдущем процессе.

Во многом объективные и субъективные пределы преюдиции в российском, американском, английском процессах имеют сходства. Основной отличительной чертой преюдициальности в состязательном и российском процессе выступает правовой источник ее закрепления. Если в российском праве таким источником является законодательство, то в Англии и США — это в большей части судебный прецедент.

Таким образом, предмет доказывания — это совокупность обстоятельств материально-правового и процессуального характера, а также иных обстоятельств, подлежащих установлению для правильного разрешения гражданского дела. Вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, должна входить в предмет доказывания. Но не всегда все обстоятельства могут быть установлены в суде. Чаще всего причиной тому является невыполнение одной из сторон обязанности по доказыванию.

В арбитражный суд обратилась транспортная организация с иском о возмещении причиненных ей убытков в результате перевозки пассажиров, обладающих льготами на проезд в городском транспорте. В силу действующего гражданского законодательства одним из фактов, подлежащих доказыванию, является определение размера причиненных убытков. Обязанность по доказыванию данного факта несет ис-

тец. В ходе рассмотрения дел истец называет сумму убытков, не обосновывая ее, так как никакого учета пассажиров, обладающих льготами на проезд в городском транспорте, данной организацией не велось. Если сторона не может доказать факт, то у суда нет оснований для удовлетворения иска. Однако суд должен предложить истцу представить доказательства размера понесенных убытков.

Из сказанного следует, что предмет доказывания неразрывно связан не только с обязанностью по доказыванию, определением необходимых доказательств, но и со стандартом доказывания.

Что такое стандарт доказывания?

В американском и английском праве под стандартом доказывания понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Эти критерии различны в гражданском и уголовном процессе. Российская процессуальная наука не использует термин «стандарт доказывания». Таким критерием долгое время оставалось требование об установлении истины по делу. Как отмечается в современной научной и учебной литературе, этот стандарт (то есть установление истины по делу) остается и сейчас, хотя ГПК отказался от термина «объективная истина» еще в 1995 году. Правда, ученые стали заменять термин «объективная истина» на судебную или формальную истину. Но изменение названия не меняет сущности истины. По-прежнему, по мнению ученых, суд должен установить все обстоятельства по делу (иными словами, найти истину) и лишь затем вынести решение.

В деле Millerv. Minister(1947) лорд Деннинг так сформулировал стандарт доказывания: «Если доказательство таково, что суд присяжных может сказать: «Мы знаем, что это более вероятно, чем нет», то бремя выполнено, но если вероятности равны, то бремя не выполнено¹ . В деле Daviesv. Taylorлорд Рейд подчеркнул, что стандарт доказывания по гражданским делам — это баланс вероятности. Если доказательство показывает баланс в пользу того, что случилось, это значит, что это действительно случилось² .

Стандарт доказывания в английском и американском процессах не преследует цель установить истину. Скорее, это лишь определенная мера того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец выполнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл.

В большинстве гражданских дел стороне требуется доказать свою позицию на балансе простой вероятности, а именно: более вероятно,

'Eggleston R. Op.cit. P. 132.

^! Там же.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Предмет доказывания по гражданским делам

чем нет. Баланс вероятности должен быть соблюден и при вынесении решения по делу, и при доказывании отдельных вопросов в ходе судебного слушания. Так, при опровержении презумпции следует доказать, что более вероятно, чем нет, существование определенных фактов. Например, до 1963 г. действовала неопровержимая презумпция: если муж, зная о неверности жены, имел с ней близкие отношения, то это означает, что он простил ей измену. В деле Blythv. Blyth(1966) муж и жена проживали раздельно, муж знал об измене жены. Встретив однажды мужа на улице, жена пригласила его к себе, затем склонила его к близким отношениям, после чего он ушел домой. Мужчина отрицал намерение простить жене ее измену. Апелляционный суд постановил, что данный факт следовало расценивать как доказательство прощения, ибо баланс вероятности не был достаточным, чтобы доказать обратное¹ .

По некоторым гражданским делам в английском и американском процессе требуется достичь более высокой степени вероятности. Такой подход, как правило, сформулирован в судебных прецедентах. Прежде чем сказать об особом стандарте доказывания по некоторым гражданским делам, следует отметить особенности стандарта доказывания по уголовным делам, где речь идет не о простом балансе вероятности, а о необходимости показать наличие тех или иных событий «за пределами разумных сомнений» (beyondreasonabledoubt).

В 40—50-х гг. прошлого века было общепринятым, что в делах о расторжении брака требовалось доказать стандарт «за пределами разумных сомнений». В гражданских делах о возмещении вреда, причиненного убийством, стандарт доказывания уголовно-правовой, а не гражданский. Если гражданский суд рассматривает дело, связанное с мошенничеством, то обычно требуется более высокий баланс вероятности, чем при установлении небрежности в поведении стороны. Но это не принимает такой высокой степени вероятности, как при рассмотрении уголовных дел. «Степень вероятности должна быть пропорциональна рассматриваемому спору»² .

Как видим, стандарт доказывания по гражданским делам отличается гибкостью и может изменяться в зависимости от категории дела, причем в этих изменениях просматриваются определенные закономерности. Баланс вероятности должен быть более строгим по делам, на которые распространяются особая забота и защита государства, а также по делам, имеющим связь с уголовными деяниями.

Нужен ли стандарт доказывания в российском гражданском процессе? В современном законодательстве сложилась интересная ситуация. Предмет доказывания по конкретному делу определяет суд. Но суд не является субъектом собирания доказательств, он лишь содействует сторонам в этом процессе путем рассмотрения и разрешения ходатайств о назначении экспертизы, об истребовании доказательств и пр. Основными субъектами доказывания выступают стороны, которые обладают широкими процессуальными правами по собиранию и представлению доказательств в суд. У суда осталось лишь право предлагать сторонам представить дополнительные доказательства. А если сторона не представляет эти доказательства, если обе стороны выбирают пассивный путь участия в процессе, не отстаивая свои правовые позиции?

В силу ГПК РФ суд все равно должен установить все обстоятельства по делу. Как это сделать, если суд не играет роль следователя? Логичнее было бы стандартом доказывания считать выполнение сторонами обязанности по доказыванию: доказал истец обстоятельства согласно своей обязанности по доказыванию, иск подлежит удовлетворению. Не смог доказать — отказ в удовлетворении иска. В вышеприведенном примере с возмещением убытков, причиненных перевозкой пассажиров, пользующихся льготами, кассационная инстанция отменила решение суда об отказе в иске, указав суду первой инстанции на необходимость доказать размер убытков. Но если истец не может доказать, то он не выполняет обязанность по доказыванию, следовательно, иск не может быть удовлетворен. Обязывать же суд выполнять функции, которыми он не наделен, нелепо.

Отсутствие четкого стандарта доказывания, возможность отмены судебного акта в связи с неустановленными обстоятельствами дела в результате невыполнения стороной обязанности по доказыванию — все это тормозит развитие принципа состязательности в россий ском гражданском процессе. Законодательно должна быть устано влена более жесткая связь между обстоятельствами, подлежащими Доказыванию по делу (предмет доказывания), обязанностью лиц, участвующих в деле, доказывать определенные факты и стандартом доказывания, обусловленным тем, насколько стороны справи лись с выполнением своей обязанности по доказыванию.

'Eggleston Я . Op.cit. P. 130-131.

'Bojczuk W. Evidence. Textbook.5-th ed. L, 1993. P. 77.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

M . А. Куликова,

преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской

государственной юридической академии, кандидат юридических наук,

консультант Службы судебных приставов Главного управления

Министерства юстиции РФ по Свердловской области

ЧТО ТАКОЕ

■

ПРЕЮДИЦИАЛЬНОСТЬ И ИЗ ЧЕГО ОНА СЛАГАЕТСЯ?

Разнообразие фактических ситуаций приводит к тому, что зачастую невозможно урегулировать существующее спорное материальное правоотношение в одном-единственном процессе, особенно если в правовой конфликт вовлечены не две стороны, а гораздо большее число участников. В таком случае спорная ситуация может быть урегулирована только в результате нескольких судебных разбирательств, которые по правилам разграничения подведомственности могут быть отнесены как к компетенции судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов.

Например, при причинении автотранспортному средству, принадлежащему индивидуальному предпринимателю, вреда в результате столкновения с автотранспортным средством, принадлежащим юридическому лицу, спор между индивидуальным предпринимателем и юридическим лицом будет рассматриваться в арбитражном суде. При этом к участию в деле может быть привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика — водитель, состоящий с юридическим лицом в трудовых правоотношениях. После исполнения решения юридическое лицо имеет право предъявить регрессный иск к своему работнику. Регрессный иск будет рассматриваться уже судом общей юрисдикции.

Более того, в некоторых случаях, выбирая способы защиты прав своих клиентов, юристы составляют специальные планы действий, в которых устанавливают четкую последовательность заявления требований в суде (например, шаг первый — оспаривание неправомерных действий судебного пристава-исполнителя, затем — оспаривание заключения, сделанного специалистом-оценщиком, и, наконец, в зависимости от результатов первых двух процессов — предъявление в суд иска о признании сделки по реализации арестованного имущества недействительной).

В тех случаях, когда несколько требований, вытекающих из одной и той же спорной ситуации должны быть рассмотрены в нескольких судебных разбирательствах, очень важно обеспечить тождество выводов разных судов по одним и тем же обстоятельствам, входящим в предмет доказывания. Поскольку в противном случае возможно вынесение противоположных по содержанию судебных решений. Именно в этом и заключается стабильность судебного акта. Более того, после вынесения решения его законность и обоснованность могут быть проверены только судом вышестоящей инстанции по правилам, установленным АПК РФ или ГПК РФ; суд, рассматривающий другое дело, изучая выводы, ранее сделанные другим судом, не может давать оценку правильности тех или иных выводов.

Обстоятельства, установленные вступившими в законную силу решениями или приговорами суда, при рассмотрении нового дела с участием тех же лиц и при установлении тех же обстоятельств дела называют преюдициальными. Эти обстоятельства не подлежат повторному доказыванию. Преюдициальные факты не могут быть опровергнуты до тех пор, пока решение или приговор суда, которыми они установлены, не отменены в установленном законом порядке. Основой преюдициальности фактов является законная сила судебного решения или приговора. Так, по одному из дел, отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, Высший Арбитражный Суд РФ указал следующее: «Ссылка апелляционной инстанции на преюдициальное зна чение судебных актов по делу №... является ошибочной, поскольку судебные акты по указанному делу отменены кассационной инстанцией и дело передано на новое рассмотрение. Производство по данному делу приостановлено в связи с возбуждением уголовного дела»'.

Свойство преюдициальности характерно только для судебных поста новлений и актов. Для полного освещения вопроса о преюдициальности необходимо раскрыть термины «судебное постановление» в гражданском судопроизводстве и «судебный акт» в арбитражном судопроизводстве. Согласно ст. 13 ГПК РФ суды принимают судебные постановления в форме судебных приказов, решений, определений суда. Арбитражный суд принимает судебные акты в форме решения, постановления, определения (ст. 15 АПК РФ). При разрешении спора по существу и арбитражным судом, и судом общей юрисдикции выносится решение. Суды вышестоящих инстанции (апелляционной, кассационной, надзорной) в силу действующего процессуального законодательства обладают Полномочием на отмену решения нижестоящего суда и разрешение спора по существу (при наличии соответствующих оснований, также

'Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2002 г. № 1791/02 // Вестник ВАС РФ, 2003. № 1.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

предусмотренных в процессуальном законе). Некоторые суды вышестоящей инстанции наделены также полномочием на установление фактических обстоятельств дела и осуществляют доказательственную деятельность. При вынесении нового решения арбитражные суды апелляционной, кассационной, надзорной инстанций выносят постановление, суд апелляционной инстанции в гражданском судопроизводстве может вынести либо решение, либо определение, суды кассационной и надзорной инстанций в гражданском процессе выносят кассационное или надзорное определение (надзорное постановление).

Кроме того, возникает вопрос: обладают ли свойством преюдици-альности постановления иных, несудебных органов? Например, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или, напротив, о возбуждении уголовного дела, постановление уполномоченных органов или должностных лиц о привлечении к административной ответственности, постановление судебного пристава-исполнителя?

Процессуальное законодательство не придает таким актам свойство преюдициальности, поскольку деятельность несудебных органов не облекается в процессуальную форму, включающую существенные гарантии соблюдения прав участников соответствующих правоотношений. Однако акты несудебных органов могут рассматриваться в качестве письменных доказательств, если отвечают требованиям отно-симости, допустимости, достоверности и должны оцениваться судом в совокупности со всеми другими доказательствами, собранными и исследованными по делу, с точки зрения достаточности. И этот вывод подтверждается примером из судебной практики: «...в силу ст. 55 ГПК (в новом ГПК РФ — ст. 69) справка прокуратуры сама по себе не име ет преюдициального значения для разрешения дела и должна быть оценена судом наряду со всеми иными доказательствами по делу...»\

На наш взгляд, имеется некоторая неопределенность только лишь в отношении постановлений по делам об административных правонарушениях. В арбитражных судах дела о привлечении к административной ответственности рассматриваются по правилам АПК РФ и их рассмотрение завершается вынесением решения (глава 25 АПК РФ). И соответственно решение арбитражного суда, вынесенное в порядке главы 25 АПК РФ, будет обладать свойством преюдициальности, так как названо в ст. 15 АПК РФ.

Иная ситуация при разрешении дел данной категории судами общей юрисдикции. В п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в свя-

зи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса РФ» подчеркивается, что ГПК не определяет порядок производства по делам об административных правонарушениях, в том числе и порядок рассмотрения жалоб на постановления, вынесенные по делам об административных правонарушениях. Этот порядок с 1 июля 2002 г. устанавливает Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, рассмотрение дел данной категории не является частью гражданского судопроизводства. И постановление по делу об административном правонарушении, которое выносится судом общей юрисдикции, не может быть отнесено к постановлениям суда, перечисленным в ст. 13 ГПК РФ. Однако ст. 13 ГПК РФ не исключает решение по административным делам из общего перечня судебных постановлений. Данное противоречие требует скорейшего разрешения.

К недостаткам современного процессуального законодательства в части регулирования преюдициальности можно отнести отсутствие положений о преюдициальности решений третейских судов. Ведь в то же время законодатель придает таким решениям свойство неопровержимости, исполнимости, исключительности.

Объективные и субъективные пределы преюдициальности

Для признания обстоятельств преюдициальными названные пределы должны быт ь в совокупности. Субъективные пределы преюдици-альности касаются круга лиц, участвующих в ранее рассмотреном и

в новом деле. По общему правилу в таких делах должны участвовать одни_и_те же лица. Объективные пределы преюдициальности касаются круга фактов, установленных вступившим в законную силу судебным постановлением по гражданскому делу или приговором по уголовному делу¹ .

Объективные переделы преюдициальности различны для вступивших в законную силу приговоров по yroуголорвным делам и решений по гражданским делам. В соответствии с ч. 2 ст. 61 ГПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица. Аналогичное правило установлено и для решений арбитражного су-Да, вступивших в законную силу.

'Извлечение из Постановления Президиума Рязанского областного суда от 12 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996. № 4.

См. подробнее Решетникова И. В. Судебное доказывание и доказательства // Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. Ярков В. В. — 5-е изд., перераб. и доп. — М„ Волтерс Клувер, 2004. С. 216.

формирование доказательной базы

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

А в соответствии с ч. 4 ст. 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, только по двум вопро-сам: имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом. Тождественные правила установлены и АПК РФ.

Анализ указанных норм позволяет сделать вывод, что преюдициальными будут являться все обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением по гражданскому делу. При этом суд, рассматривающий новое дело, будет исходить из текста решения, вынесенного по ранее рассмотренному гражданскому делу (преимущественно из его мотивировочной части, поскольку именно в мотивировочной части излагаются фактические о бстоятельства дела, установленные судом при его рассмотрении).

В судебной практике иногда возникает вопрос: ограничены л и объективные пределы преюдициальности решения по гражданскому, делу предмётом доказывания по ранее рассмотренному делу? Можно привести пример. При рассмотрении дела об исключении имущества из описи (освобождения от ареста) суд в мотивировочной части указал: «...действия судебного пристава-исполнителя по наложению ареста на спорное имущество являются неправомерными». Хотя действия пристава не обжаловались, не подвергались проверке, истец лишь доказывал свое право собственности на имущество. То есть в приведенном примере суд в решении сделал вывод по обстоятельству, которое не входило в предмет доказывания по делу и не должно было устанавливаться судом,

Представляется, что и в таком случае обстоятельства, которые не должны были устанавливаться худом, но все-таки установлены были, 'должны считаться преюдициалъными. Лица, участвующие в деле, в случае несогласия с отдельными выводами суда имеют право обжаловать судебное решение как в целом, так и в части отдельных выводов. И до тех пор, пока судебное решение не отменено, лица, участвующие в деле, не имеют права оспаривать обстоятельства, которые им установлены, даже если вывод сделан по обстоятельству, не входящему в предмет доказывания по данной категории дел.

Объективные пределы преюдициальности вступившего в законную силу приговора значительно уже, приговор обязателен только в части установления двух обстоятельств — имело ли_место преступное деяние и совершенно ли оно данным лицом. При буквальном толковании ч.4"ст. 61 ГПК РФ' все остальные обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делуо гражданско-правовых последствиях преступления, на первый взгляд должны устанавливаться судом, рассматривающим гражданское дело.

При этом необходимо помнить, что предмет доказывания по гражданскому делу, возникающему из уголовного дела, и собственно уголовному делу не совпадает.

По общему правилу в предмет доказывания по гражданскому делу о возмещении внедоговорного вреда, причиненного преступлением, включается совокупность обстоятельств: наличие факта причинения вреда и его размер, факт неправомерного характера действий (бездействия) причинителя вреда, вины причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями и наступившим вредом. Названные обстоятельства должны быть установлены именно в совокупности, и при отсутствии хотя бы одного из них в удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

По уголовным делам обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечислены в ст. 73 УПК РФ. В соответствии с данной нормой при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

В названной статье приводится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию только по уголовному делу. Если же по уголовному делу будет заявлен гражданский иск, то предмет доказывания должен автоматически расшириться за счет включения в него обстоятельств, подлежащих доказыванию в силу положений ГК РФ и конкретных требований и возражений сторон.

Кроме того, требует разъяснения понятие «дело о гражданско-правовых последствиях преступления». Представляется, что дело о гражданско-правовых последствиях преступления может сформироваться в двух вариантах.

Вариант первый: при предъявлении в рамках уголовного дела гражданского иска — в этом случае в предмет доказывания по делу будут включены совместно и обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, и обстоятельства, перечисленные в ГК РФ. При рассмотрении в рамках уголовного дела гражданского иска по общему правилу при постановлении приговора суд сразу разрешит вопрос и о гражданско-правовых последствиях преступного деяния. Исключение из этого общего правила предусмотрено ст. 309 УПК РФ — при необходимости

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В теории гражданского процессуального права такой приговор суда рассматривается как промежуточное постановление, так как в нем устанавливается право гражданского истца на получение, например, компенсации морального вреда, причиненного гибелью близкого человека, но не указывается размер этой компенсации.

В таких случаях, очевидно, судам следует руководствоваться п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с ним в силу ч. 4 ст. 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях деяний лица, в отношении которого вынесен приговор, лишь по вопросам о том, имели ли место эти действия (бездействие) и совершены ли они данным лицом. Исходя из этого суд, принимая решение по иску, вытекающему из уголовного дела, не вправе входить в обсуждение вины ответчика, а может разрешать вопрос лишь о размере возмещения. В решении суда об удовлетворении иска, помимо ссылки на приговор по уголовному делу, следует также приводить имеющиеся в гражданском деле доказательства, обосновывающие размер присужденной суммы (например, учет имущественного положения ответчика или вины потерпевшего)¹ .

Вариант второй: при рассмотрении уголовного дела гражданский иск не заявляется, но затем после вступления в законную силу приговор кладется в основание иска о гражданско-правовых последствиях преступного деяния. В таком случае при рассмотрении уголовного дела суд будет устанавливать только те обстоятельства, которые предусмотрены ст. 73 УПК РФ. Иные обстоятельства, входящие в предмет доказывания в соответствии с ГК РФ, не будут устанавливаться судом, рассматривающим уголовное дело, вообще.

Именно в этом случае, вступивший в законную силу приговор обязателен только в части установления двух обстоятельств — имело ли место преступное деяние и совершено ли оно данным лицом (ч. 4 ст. 61 ГПК РФ). В частности, суд, рассматривающий гражданское дело, должен будет убедиться в наличии факта причинения вреда и установить его размер, установить причинно-следственную связь между преступным деянием и

наступившими последствиями у истца, а также обсудить вопрос о наличии вины в причинении материального ущерба, подлежащего возмещению в порядке гражданского судопроизводства. Кроме того, в предмет доказывания могут быть включены и иные обстоятельства в зависимости от конкретных требований и возражений сторон.

Можно привести в качестве иллюстрации пример из судебной практики. Судебный пристав-исполнитель был осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, преступление выразилось в том, что судебный пристав-исполнитель не обратился за разъяснением судебного постановления, подлежащего принудительному исполнению. При рассмотрении уголовного дела гражданский иск не заявлялся, обстоятельства, образующие состав деликтно-го обязательства, судом не устанавливались. Вступившим в законную силу определением суда, вынесенным в порядке ст. 90 Федерального закона «Об исполнительном производстве», действия судебного пристава-исполнителя также были признаны неправомерными. И приговор, и определение суда вступили в законную силу. Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями судебного пристава-исполнителя, ссылаясь в обоснование заявленных требований на вступивший в законную силу приговор по уголовному делу и определение по гражданскому делу. Вред, по мнению истца, выразился в утрате принадлежащего ему имущества в результате действий судебного пристава-исполнителя.

Однако арбитражным судом было отказано в удовлетворении заявленных требований в том числе и потому, что истцом не был доказан факт причинения вреда, его размер и между неправомерными действиями судебного пристава-исполнителя и наступившими неблагоприятными последствиями у истца отсутствует причинно-следственная связь. В частности, суд пришел к выводу, что поскольку вступившим в законную силу решением арбитражного суда имущество, принадлежавшее истцу, истребовано из чужого незаконного владения, права истца тем самым были полностью восстановлены, то отсутствует факт причинения вреда. Решение арбитражного суда было оставлено без изменений постановлениями апелляционной и кассационной инстанций'.

Как уже указывалось выше, субъективные пределы преюдициаль-ности касаются круга лиц, участвующих в деле.

¹ Это положение практически дословно воспроизводит ранее данное разъяснение, содержавшееся в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. (с последующими изменениями и дополнениями) № 9 «О судебном решении».

'Архив Арбитражного суда Свердловской области — дело по иску ОАО «У.» к Министерству юстиции РФ, Главному управлению Министерства юстиции РФ по Свердловской области о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями судебного пристава-исполнителя.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

IТребует комментария и формулировка законодателя, включен-

ная в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ и ч. 2 ст. 69 АПК РФ, о том, что при рассмотрении другого дела должны участвовать те же лица. Законодатель в данном случае подразумевает, что и в ранее рассмотренном деле, и во вновь рассматриваемом деле должны участвовать одни и те же лица. Статусом лица, участвующего в деле, обладают стороны (истец и ответчик), третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора и не заявляющие таких требований, заявители и заинтересованные лица по делам неисковых производств, а также прокурор и государственные органы, участвующие в деле, когда это допускается нормами процессуального или материального законодательства. Статус лица, участвующего в деле, названные субъекты приобретают либо с момента вынесения определения о возбуждении гражданского дела (истец и ответчик), либо на более поздних стадиях процесса — с момента вынесения соответствующего определения (о допуске к участию в деле в качестве лица, участвующего в деле, либо о привлечении в качестве такового). Правовое положение лица, участвующего в деле, не зависит от фактической явки в судебное заседание, а связано с вынесением судом вышеуказанных определений.

Поскольку суд, рассматривающий последующее дело, как правило, не располагает материалами ранее рассмотренного дела, а решает вопрос о преюдициальности фактических обстоятельств, установленных по ранее рассмотренному делу, только исходя из текста соответствующего судебного постановления или акта, крайне важно указывать в его тексте всех лиц, участвующих в деле, как того требуют ст. 198 ГПК РФ, ст. 170 АПК РФ. Текст соответствующего судебного постановления по ранее рассмотренному делу, как правило, представляет сторона или другое лицо, участвующее в деле, заинтересованная в установлении определенных фактических обстоятельств. Закон не устанавливает обязательного требования о необходимости представления надлежащим образом заверенной копии судебного решения.

Для положительного решения вопроса о преюдициальности фактов, установленных по ранее рассмотренному делу, не имеет значения абсолютное совпадение процессуального статуса лиц, участвующих в ранее рассмотренном и во вновь рассматриваемом деле. К примеру, в предыдущем деле гражданин или организация может участвовать в качестве третьего лица, заявляющего или не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, а в новом деле — в качестве ответчика. Процессуальное законодательство связывает распространение свойства преюдициальности только с наличием ста-

туса лица, участвующего в деле. Можно привести в связи со сказанным интересный пример из судебной практики.

Федеральное государственное унитарное предприятие обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к двум акционерным обществам — закрытому и открытому — о возврате неосновательно полученного щебня, отгруженного по договору поставки и о взыскании железнодорожного тарифа. Решением арбитражного суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены в полном объеме за счет ОАО, в иске к ЗАО было отказано. Постановлением апелляционной инстанции того же суда решение было отменено, в иске к обоим ответчикам было отказано.

По кассационной жалобе истца постановление апелляционной инстанции было отменено, в силе оставлено решение суда первой инстанции. При этом в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа указано буквально следующее. Основанием искового требования о возврате стоимости неосновательно полученного щебня и стоимости железнодорожного тарифа явилось признание вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области по делу №... договора незаключенным. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из преюдициального значения решения Арбитражного суда Челябинской области по делу № ... и необходимости возврата стоимости неосновательно полученного щебня и железнодорожного тарифа, уплаченного за его перевозку, по основаниям, предусмотренным ст. 1102 ГК РФ.

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции посчитал решение по делу № .., не имеющим преюдициального значения для настоящего дела, поскольку в рассматриваемом споре иной состав сторон, а также предмет и основания различны, и пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возврата стоимости неосновательно полученного имущества, так как договором сторон согласованы количество, цена и общая сумма поставки.

В соответствии с ч. 2 ст. 58 АПК РФ (1995) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Смысл преюдиции таким образом состоит в том, что обстоятельства, составившие фактическую основу вступившего в законную силу решения, имеют юридическое значение и для нового дела, в котором участвуют те же лица. При этом не требуется тождественность сторон спора, предмета или основания иска по таким делам.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Челябинской области по делу № ... имеет преюдициальное значение для настоящего дела, о чем правомерно указал суд первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, правомерно основываясь на преюдициальном решении Арбитражного суда Челябинской области по делу № ... и имеющихся в материалах дела доказательствах отгрузки щебня в адрес ОАО и получения его последним, сделал вывод об отсутствии установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобретения указанного щебня ОАО и о необходимости взыскания стоимости неосновательного обогащения, включая стоимость провозной платы по железной дороге¹ .

Применительно к субъективным пределам преюдициальности интересна с теоретической и практической точки зрения возможность придания преюдициального значения решениям суда, вынесенным по искам в защиту неопределенного круга лиц или по заявлениям об оспаривании (признании недействительными) нормативных правовых актов. Такие решения, бесспорно, имеют публичное значение и могут послужить основанием для подачи значительного количества однотипных исков, в основание которых будет положено ранее вынесенное решение в защиту прав неопределенного круга лиц.

Поскольку специфика дел в защиту неопределенного круга граждан или организаций как раз и состоит в том, что на момент подачи заявления в суд невозможно установить с достоверностью и перечислить в заявлении всех участников, права которых требуют судебной защиты, очевидно, что в данном случае не будут соблюдены именно субъективные пределы преюдициальности. Но и требовать от суда, рассматривающего все дела, вытекающие из решения об удовлетворении требования в защиту прав неопределенного круга субъектов, повторно устанавливать факт нарушения прав представляется несоответствующим требованию принципа процессуальной экономии.

Пока возможным вариантом решения такой проблемы может стать предъявление группового иска, в котором уже будут поименно указаны все истцы или же объединение нескольких связанных между собой дел в одно производство. Это освободит суд от многократного установления одного и того же фактического состава и предупредит вынесение противоположных по содержанию судебных решений. А в будущем данный пробел должен быть урегулирован законодательно.

'Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 декабря 2002 г. по делу № Ф09-2987/02-ГК // Информационно-правовая база «Консультант+».

■ Взаимные пределы преюдициальности судебных постановлений

Интересны положения действующего процессуального законодательства, регулирующие взаимные пределы преюдициальности судебных постановлений системы судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

В соответствии с ч. 3 ст. 61 ГПК РФ при рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом. Похожим образом сформулирована и ч. 3 ст. 69 АПК РФ: вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Первое, на что обращаешь внимание при ознакомлении с данными процессуальными нормами права, — резкое сужение круга судебных постановлений и судебных актов, обладающих свойством преюдициальности — таковым свойством обладают только решения.

Как уже указывалось выше, в арбитражном процессе, равно как и в гражданском, спор разрешается по существу не только решением. Кроме того, в судебной практике судов общей юрисдикции бывают случаи, когда вместо решения, разрешающего спор по существу, суд выносит определение. Особенно часто такое происходит при рассмотрении судом жалоб на действия судебных приставов-исполнителей¹ (видимо, суды общей юрисдикции по инерции продолжают руководствоваться правилами не действующей в настоящее время ст. 428 ГПК РСФСР).

Означают ли подобные случаи, что определение суда не будет обладать свойством преюдициальности при рассмотрении иного дела? Судебная практика отвечает на этот вопрос отрицательно.

По одному из дел Федеральный арбитражный суд Уральского округа в мотивировочной части постановления указывает: «...суд первой инстанции сделал правомерный вывод о преюдициальном значении определения Индустриального районного суда г. Перми, которым действия судебного пристава-исполнителя не были признаны незаконными. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что к судебному акту, принятому

'См., например, архив Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области за 2004 г. — определение Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 11 марта 2004 г. по делу по жалобе Б. на действия судебного пристава-исполнителя Чкаловского ПСП, определение Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 9 марта 2004 г. по делу по жалобе ООО «Оргснаб-С» на действия судебного пристава-исполнителя Чкаловского ПСП и т. д.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

в форме определения, не применимы положения о преюдициальное™ (ст. 69 АПК РФ 2002 г.), ошибочен, однако он не повлиял на законность принятого судебного акта. В этой части мотивировочная часть постановления апелляционной инстанции подлежит изменению¹ .

При решении вопроса о преюдициальности определений суда общей юрисдикции для арбитражного суда необходимо учитывать, что, во-первых, определение, как и судебное решение, относится к числу судебных постановлений. Во-вторых, до тех пор, пока определение суда не отменено в установленном законом порядке, оно обладает точно такой же законной силой, что и судебное решение. Кроме того, вынесение вместо решения определения, хотя и является процессуальным нарушением, данное нарушение процессуального законодательства само по себе вряд ли сможет повлечь отмену определения судом вышестоящей инстанции, поскольку не может быть отменено правильное по существу судебное постановление по одним лишь формальным соображениям.

Что касается иных определений суда, то в соответствии с законом они не обладают преюдициальностью при рассмотрении дела в арбитражном суде. Несмотря на это, придание свойства преюдициальности другим определениям суда первой инстанции, например, завершающим рассмотрение дела без вынесения решения, было бы желательно. Особенно это касается определений о прекращении производства по делу в связи с неподведомственностью дела суду общей юрисдикции или арбитражному суду.

Распространение на такие определения свойства преюдициальности позволит избежать споров о разграничении подведомственности дел судам и арбитражным судам. Ведь после вступления в действие новых процессуальных кодексов было немало случаев, когда и суд общей юрисдикции, и арбитражный суд прекращали производство по делу в связи с неподведомственностью спора, и тем самым грубо нарушали конституционное право граждан и организаций на судебную защиту. Да и сейчас, когда новый АПК РФ и ГПК РФ действуют значительный период времени, приняты рекомендации, касающиеся подведомственности высшими судебными органами, такие ситуации в судебной практике не исключены окончательно.

Таким образом, при внесении соответствующих изменений в процес суальные кодексы или при даче соответствующих разъяснений высши ми судебными инстанциями можно было бы исключить значительную часть споров о подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Поскольку, если вступившим в законную си лу определением суда общей юрисдикции будет отказано в принятии

' Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 ноября 2002 г. по делу № Ф09-2728/02ГК // Информационно-правовая база «Консультант+».

искового заявления по причине того, что дело не подлежит разреше нию в порядке гражданского судопроизводства или по этому же осно ванию производство по гражданскому делу будет прекращено судом общей юрисдикции, в силу свойства преюдициальности вступившего в законную силу судебного постановления арбитражный суд должен бу дет принять к своему производству данное дело и наоборот.

Другой вопрос, касающийся взаимных пределов преюдициальности судебных постановлений системы судов общей юрисдикции и арбитражных судов, связан с формулировкой ч. 3 ст. 69 АПК РФ о том, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Такая формулировка представляется неудачной. Как уже указывалось, свойство преюдициальности придается судебным постановлениям только при соблюдении в совокупности двух критериев — объективных и субъективных пределов преюдициальности. Между тем расплывчатость фразы «имеющих отношение к лицам, участвующим в деле» позволяет арбитражным судам не соблюдать требование о субъективных пределах преюдициальности. Проиллюстрируем такой вывод примером из судебной практики.

Администрация одного из муниципальных образований Свердловской области обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Главному управлению Министерства юстиции РФ по Свердловской области, Министерству финансов РФ в лице Управления Федерального казначейства о взыскании 3653 руб. 29 коп. неосновательно взысканного исполнительского сбора по исполнительным листам. В последующем истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчиков вред, причиненный ему в результате незаконных действий государственных органов. В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что постановлениями судебного пристава-исполнителя с Администрации МО был взыскан исполнительский сбор по исполнительным документам в общей сумме 3653 руб. 29 коп. Определением районного суда действия судебного пристава-исполнителя по взысканию исполнительского сбора были признаны неправомерными.

Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение отменено, иск удовлетворен в полном объеме. Оставляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу ответчика — без удовлетворения, суд кассаци-

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

онной инстанции указал, что в силу ст. 3 ФЗ от 21.07.97 № 119-ФЗ «О судебных приставах» судебный пристав является должностным лицом. Поэтому вред, причиненный в результате его незаконных действий, возмещается в соответствии со ст. 16, 1064, 1069 ГК РФ.

Удовлетворяя иск, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что незаконность действий судебного пристава-исполнителя установлена вступившим в законную силу судебным актом, поэтому согласно ст. 58 АПК РФ' указанное обстоятельство не подлежит доказыванию вновь.

Доводы заявителя о неправильном применении ст. 58 АПК РФ отклоняются, поскольку п. 3 указанной нормы не ставит преюдициальное значение обстоятельств, установленных решением суда общей юрисдикции, в зависимость от участия в деле. Согласно этой норме такие обстоятельства должны иметь отношение к лицам, участвующим в деле. Признание действий судебного пристава-исполнителя неправомерными имеет непосредственное отношение к рассматриваемому спору и к лицам, участвующим в деле. В равной степени это относится и к Министерству юстиции РФ, обязанному в таких случаях возмещать убытки за счет казны РФ. Ссылка заявителя на недоказанность неправомерного характера действий причинителя вреда во внимание не принимается, так как неправомерность действий судебного пристава — исполнителя установлена судом общей юрисдикции² .

Согласиться с выводами суда в данном случае нелегко. Буквальное толкование положения ч. 3 ст. 69 АПК РФ (о том, что данная норма придает преюдициальное значение обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, вне зависимости от участия лица в деле) противоречит конституционному праву на судебную защиту, которое распространяется в равной степени и на органы исполнительной власти (ст. 46 Конституции РФ), и п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13. В соответствии с ним факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях. Кроме того, действующее законодательство наделяет абсолютно равной силой вступившие в законную силу и решения суда общей юрисдикции, и решения арбитражного суда.

Подобные ситуации нередки. Очень часто граждане и организации предварительно оспаривают действия различных административных ор-

¹ Имеется в виду АПК РФ 1995 г. В новом АПК РФ — это ст. 69.

² Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа oi20 июня 2002 г. по
делу № Ф09-1271/02-ГК // Информационно-правовая база «Консультант*».

ганов или их должностных лиц. При этом к участию в деле привлекается только лишь соответствующее должностное лицо или в целом конкретный государственный орган. Затем спустя какое-то время предъявляется иск о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями (бездействием) государственного органа, его должностного лица, и такой иск заявляется уже к казне РФ, от имени которой выступают Министерство финансов РФ, Министерство юстиции РФ, Государственный таможенный комитет РФ, Министерство внутренних дел РФ и пр. Перечисленные субъекты узнают о вынесенном ранее решении о признании тех или иных действий должностного лица или государственного органа, как правило, только после предъявления соответствующего иска.

Решение, вынесенное ранее, не может быть положено в основу решения суда об удовлетворении исковых требований о возмещении вреда, предъявленного к вышеназванным субъектам, посколь ку при рассмотрении другого дела они ни истцом, ни судом к участию в деле не привлекались. Следовательно, названные лица не могли приводить свои доводы и доказательства, не могли своевременно обжаловать судебный акт в случае несогласия с ним. При таких обстоятельствах и в соответствии со ст. 69 АПК РФ факты, установленные ранее вынесенным решением, не являются преюдициальными и должны доказываться вновь.

Иное толкование обсуждаемого положения ст. 69 АПК РФ, на наш взгляд, противоречит конституционному праву на судебную защиту.

Несоблюдение норм процессуального законодательства, регулирующего вопросы преюдициальности вступивших в законную силу судебных постановлений судов общей юрисдикции и судебных актов арбитражных судов, влечет за собой отмену решения как вынесенного с нарушением норм процессуального права. Так, в одном из постановлений ВАС РФ дает достаточно резкую характеристику действиям суда, не соблюдающего требования процессуального законодательства о преюдициальности. Приведем выдержку. «Постановлением Президиума Высшего Арбитраж ного Суда Российской Федерации № ... установлен факт отсутствия задолженности предприятия перед банком по централизованным кредитам, полученным по договорам, заключенным в 1993 году и на основании которых предъявлен рассматриваемый иск. В соответствии со статьей 58 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации' это обстоятельство имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и, следовательно, не подлежит доказыванию. В нарушение статей 58, 174, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирско-

¹ Имеется в виду АПК РФ 1995 г. В новом АПК РФ — это ст. 69.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Что такое преюдициальность и из чего она слагается?

го округа вышел за пределы своих полномочий, дав новую оценку фактическим обстоятельствам дела, установленным названным Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и получившим надлежащую правовую оценку суда первой инстанции»\

Или другой пример из практики судов общей юрисдикции. Гражданин Ч. обратился в суд с иском к командиру воинской части об опровержении сведений, умаляющих его честь и достоинство, и о компенсации морального вреда. Он указал на то, что приказами командира воинской части ему объявлены строгий выговор и неполное служебное соответствие. Впоследствии решением военного суда гарнизона эти приказы признаны незаконными. Полагая, что командир распространил сведения, не соответствующие действительности, истец просил суд обязать командира опровергнуть эти сведения путем издания соответствующего приказа и довести его до личного состава части и компенсировать моральный вред в размере 5 млн руб.

Решением суда, оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, в пользу Ч. взыскана компенсация морального вреда в размере 100 ООО руб.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ удовлетворила протест, внесенный в порядке судебного надзора, отменила судебные постановления по делу и направила его на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

Наряду с требованием о компенсации морального вреда истец просил суд обязать командира воинской части опровергнуть распространенные им не соответствующие действительности сведения путем издания соответствующего приказа и доведения его до личного состава части. При этом истец обосновывал свои требования ссылками на ч. 5 ст. 18 Закона РФ «О статусе военнослужащего» и на ст. 152 ГК РФ. В судебном заседании Ч. подтвердил свои требования о полном объеме и пояснил, что незаконные приказы, содержащие не соответствующие действительности сведения, были оглашены командиром части на совещании командиров, в результате были опорочены его честь и достоинство.

Согласно ч. 5 ст. 197 ГПК РФ резолютивная часть решения должна содержать вывод суда об удовлетворении иска или об отказе в иске полностью или в части. Однако ни в мотивировочной, ни в резолютивной части решения не содержится вывод суда относительно рассмотрения требования истца об опровержении не соответствующих действительности сведений. В решении отсутствуют выводы о том, какие нормы материального права подлежат применению в данном деле,

¹ Постановление Президиума ВАС РФ от 15 августа 2000 г. № 4949/00 // «Вестник ВАС РФ» 2000, №11.

отсутствует правовая оценка ссылок истца на ч. 5 ст. 18 Закона РФ «О статусе военнослужащего» и на ст. 152 ГК РФ, а вывод о необходимости компенсации истцу морального вреда сделан без оценки доводов Ч. о том, что этот вред причинен ему в результате распространения ответчиком сведений, порочащих его честь и достоинство.

Президиум краевого суда в своем постановлении указал, что суд первой инстанции не должен был обсуждать вопрос о законности издания военным командованием приказов о привлечении Ч. к дисциплинарной ответственности, в том числе и с точки зрения соответствия действительности изложенных в них сведений. С данным выводом согласиться нельзя.

Требование Ч. об опровержении содержащихся в приказах о привлечении его к дисциплинарной ответственности сведений заявлено после того, как решением военного суда гарнизона эти приказы были признаны незаконными, поскольку не подтвердились обстоятельства, послужившие основанием к их изданию. В связи с тем, что указанное судебное решение имеет преюдициальное значение при разрешении спора, суд обсуждать вопрос о законности приказов не вправе, а исходя из заявленного истцом требования он должен лишь решить, порочат ли содержащиеся в приказах сведения его честь и достоинство и были ли они распространены ответчиком. Таким образом, заявленные истцом требования об опровержении сведений, умаляющих его честь и достоинство, и компенсации морального вреда взаимосвязаны и подлежали рассмотрению в полном объеме¹ .

Отдельно хотелось бы сказать о разграничении таких свойств судебного акта как его преюдициальность (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ) и обязательность (ст. 13 АПК РФ, ст. 16 ГПК РФ). Оба названных свойства проистекают из законной силы судебного решения, но их значение и содержание существенно разнятся. Такое свойство законной силы судебного акта, как обязательности, в отличие от преюдициальности распространяется на значительно большее количество людей. Если субъективные пределы преюдициальности охватывают лишь лиц, участвующих в деле, то общеобязательность судебного акта относится к неопределенному кругу лиц. Преюдициальность означает невозможность передоказывания, оспаривания преюдициальных фактов. Обязательность прежде всего относится к необходимости соблюдения судебного акта. Данное сравнение двух свойств законной силы судебного акта не надуманно. К сожалению, в судебной практике встречаются случаи, когда преюдициальность и обязательность рассматриваются как синонимы.

'Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 г., утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г. // «Бюллетень Верховного Суда РФ», 1997, № 3.

ГЛАВА I. Вопросы теории

С.Ф.Афанасьев,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса

Саратовской государственной академии права, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН РФ

ВЗАИМОСВЯЗЬ ДОКАЗЫВАНИЯ С ПРИНЦИПАМИ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ И ДИСПОЗИТИВНОСТИ

Новый ГПК РФ в области системы принципов и доказательственного права синтезировал в себе как прежние правовые установки, так и определенные новации, требующие дополнительного анализа. Не претендуя на исчерпывающее описание современных тенденций, относящихся к судопроизводственным первоосновам и доказыванию по гражданским делам, целесообразно остановиться на некоторых ключевых аспектах детерминации доказывания принципами состязательности и

ДИСПОЗИТИВНОСТИ.

Согласно ст. 12 ГПК РФ правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности. В свою очередь, общее правило обязанности по доказыванию гласит: лица, участвующие в деле, обосновывают обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Последнее указание, ранее отсутствовавшее в ГПК РСФСР, видоизменяет состязательный доказательственный механизм, коль скоро «иное» может содержаться не только в процессуальном, но и материальном законе, что ведет к активизации доказательственного функционирования судебных органов в ходе разрешения конкретных правовых коллизий. Более того, судебная доказательственная активность выражена и в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, согласно которой орган правосудия самостоятельно определяет предмет доказывания по делу, то есть юридически значимые факты, и выносит их на обсуждение без учета волеизъявлений субъективно заинтересованных лиц. В этом смысле АПК РФ носит более конкретный характер, так как сообщает не только об автономности ар- битражного суда при выборе фактического состава, входящего в предмет доказывания по делу, но и указывает правовой инструментарий, посредством которого происходит «сортировка» фактов. Так, в ч. 2 ст. 65 АПК РФ отмечается, что обстоятельства, имеющие значение для пра-

Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности и диспозитивности

вильного разрешения юридического казуса, определяются арбитражным судом «на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права». Исходя из этого конструкцию ч. 2 ст. 65 АПК РФ можно признать более удачной по сравнению с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ.

В то же время ни ГПК РФ, ни АПК РФ не называют круг фактов, входящих в предмет доказывания, очерчены лишь основания для освобождения от доказывания, что предопределяет некую свободу усмотрения суда и сторон в рамках состязательной модели.

Сказанное не означает, что законодатель индифферентно отнесся к принципу состязательности, просто он получил свою дальнейшую рационализацию как напрямую влияющий на доказательственную процедуру. Действительно, правосудие по гражданским делам, как и прежде, базируется на состязательности. Однако ввиду критического осмысления роли суда, являющегося специфическим учреждением государственной власти, его процессуальный статус приобрел несколько иное процессуальное значение¹ . Этот орган еще в большей мере должен содействовать сторонам в осуществлении их прав путем создания условий для полного, всестороннего, беспристрастного, а главное — объективного исследования доказательств, а также установления фактов для последующего правильного применения юридических норм. Таким образом, государственно-властные полномочия, касающиеся способа организации и хода производства, воплотились в принципе судейского руководства, а именно в инструкционной его части, имеющей приоритет перед формальной. Доминирование инструкционное™ в гражданском судопроизводстве, в свою очередь, ведет к обнаружению элементарной достоверности фактического состава по делам частного порядка, пусть даже в рамках юридической истины (об этом свидетельствует и устранение большинства фикций)² .

Иной вид приобретает соотношение принципа состязательности и доказывания в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений. В ст. 249 ГПК РФ подчеркивается: обязанность доказывания возлагается на государственные органы и учреждения, при этом суд не связан доводами предъявленных требований и вправе истребовать доказательства по собственной инициативе в целях правильного рассмотрения дела, а должностные лица, проигнорировавшие судебное требование о предоставлении доказательственного материала, подвергаются штрафу. Близкую по содержанию правовую установку можно обнаружить также в ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 66 АПК РФ, что в какой-то мере унифицирует цивилистический процесс.

'См.: Бабаков В.А. Гражданская процессуальная обязанность. Саратов, 2001. С. 53. 'Подробно об этом см.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. I. С. 375—377.

ГЛАВА I. Вопросы теории

Такое дифференцированное решение проблемы представляется логичным. Как правильно отмечается в процессуальной литературе, исходя из особых качеств публично-правовых отношений суд должен быть наделен широкими полномочиями по вмешательству в состязание, с тем чтобы защитить гражданина (организацию), являющегося в материально-правовом отношении более слабой стороной¹ . Следовательно, дела публичного производства подчинены принципу объективной истины, лишь отчасти нивелирующему принцип состязательности, но не устраняющему его вообще. Поэтому еще раз подчеркнем: суды общей юрисдикции, впрочем, как и арбитражные суды, обязаны разрешать данные коллизии, основываясь на усеченном понимании принципа состязательности.

Не менее сложной является детерминация доказывания принципом диспозитивности. Здесь законодатель выбрал также дифференцированный подход. В делах искового производства, где доминируют частные интересы участников гражданских процессуальных отношений, резко снижена роль прокурора, а также субъектов, защищающих права и интересы других лиц от собственного имени. В целом субъективно заинтересованное лицо должно самостоятельно обратиться в суд с тем, чтобы было возбуждено гражданское судопроизводство. Прокурор вправе подать заявление в судебные органы только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не имеет возможности обратиться сам. Государственные и муниципальные органы подают исковое заявление без просьбы заинтересованного лица в защиту интересов неопределенного круга лиц, недееспособного либо несовершеннолетнего.

Диапозитивные действия сторон выражаются также в изменении иска или в отказе от него, признании исковых требований, заключении мирового соглашения. Они непосредственно связаны с доказательственной процедурой, реализуемой в судебном разбирательстве, поскольку могут ее видоизменить, приостановить или прекратить. Между тем все названные диапозитивные проявления теперь находятся под контролем суда и принимаются им, если не противоречат закону либо не нарушают законные интересы других лиц, но не интересы истца и ответчика. Это означает, что принципы диспозитивности, судейского руководства и процесс представления, исследования, а равно оценки доказательств находятся в более жесткой правовой взаимосвязи. Суд вправе потребовать от сторон доказательств, касающихся не только существа коллизии, но и сопряженных с осуществлением диспозитивных правомочий, а в от-

'См.: Попова Ю.А. Судопроизводство по делам, возникающим из публично-правовых отношений (теоретические проблемы). Краснодар, 2002. С. 87.

Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности и диспозитивности

дельных случаях вообще не заниматься вопросами диспозитивного свойства (так некоторые семейные, трудовые правоотношения исключают возможность заключения мирового соглашения).

По-иному сконструирован закон относительно дел, возникающих из публичных правовых отношений. Как уже отмечалось, результатом разрешения подобных дел должно стать установление объективной истины, поэтому, несмотря на большой диапазон диспозитивных проявлений, они могут в части не приниматься во внимание органом правосудия по гражданским делам. Например, при рассмотрении заявлений об оспаривании нормативных правовых актов отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечет за собой прекращение производства по делу. То же самое касается органов государственной и муниципальной власти и их должностных лиц: признание ими незаконности принятия нормативного правового акта не обязательно для суда. Такая юридическая сентенция, направленная на продолжение доказательственного функционирования, вполне понятна, поскольку публичные коллизии затрагивают общественные интересы, а их разрешение позволяет соблюсти права и свободы неограниченного числа граждан.

В связи со сказанным нелогичным представляется отсутствие в ГПК РФ процедуры производства по делам об административных правонарушениях (для сравнения в АПК РФ напротив зафиксирована глава 25 «Рассмотрение дел об административных правонарушениях»). Этот порядок определяется КоАП РФ, который не учитывает некоторые важные цивилистические процессуальные аспекты вообще и состязательные, а равно диспозитивные в частности.

Во-первых, согласно ст. 28.8 КоАП РФ должностные лица, уполномоченные составлять протоколы об административных правонарушениях, направляют протоколы и собранные доказательственные материалы в суд который разрешает дело по существу. Такие действия означают, что должностные лица не обладают правом предъявления материально-правового требования путем предъявления заявлений, разрешаемого судебными учреждениями. Между тем ст. 4 ГПК РФ подчеркивает: суд возбуждает гражданское судопроизводство только по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав и законных интересов. В случаях, предусмотренных другими федеральными законами, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту интересов другого лица, неопределенного круга лиц, муниципальных образований. Российской Федерации и ее субъектов. Очевидно, что протокол не подменяет собой заявление заинтересованных лиц, стало быть, суд, нарушая принцип диспозитивности, самостоятельно возбуждает гражданское производство, следуя представленным доказательственным материалам.

5.1

ГЛАВА I. Вопросы теории

Во-вторых, нормы КоАП РФ допускают многовариантность толкования вопросов подсудности. Так, к подсудности районных судей относятся дела, обозначенные в ч.1 и 2 ст. 23.1 КоАП РФ, производство по которым происходит в форме административного расследования, а также правовые конфликты, влекущие административное выдворение за пределы РФ. Некоторые из этих дел, например о нарушении установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных), непосредственно рассматриваются районными судами. Другие, в частности об использовании несертифицированных средств связи либо предоставлении несертифицированных услуг связи, поступают на разрешение районного суда от административных органов и их должностных лиц, если таковые сочтут это нужным. В остальных случаях дела подсудны мировым судьям (ч.З ст. 23.1 КоАП РФ).

Может показаться, что все предельно ясно. Но практика показала обратное. Например, в Информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 11 февраля 2003 г. № 7/5-4711 к-02 «О практике применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» было высказано мнение, согласно которому дела об административных правонарушениях, названные в ст. 23.1 КоАП РФ, производство по которым проводилось в форме административного расследования, подлежат рассмотрению в суде во всех случаях, а не только в тех, когда административный орган или должностное лицо передают надлежащие материалы на рассмотрение судье.

В ответ на это в Письме Государственного таможенного комитета
РФ от 31 марта 2003 г. № 01-40/13579 было сказано буквально следую
щее: «На сегодняшний день таможенными органами на рассмотрение
суда передаются дела об административных правонарушениях, отне
сенные к исключительной компетенции суда в соответствии с частью
1 статьи 23.1 КоАП РФ. Дела об административных правонарушениях,
указанные в части 2 статьи 23.1 КоАП РФ, в том числе производство по
которым осуществлялось в форме административного расследова
ния, передаются на рассмотрение суда в случаях, когда должностное
лицо административного органа, рассматривающее дело об админи
стративном правонарушении, полагает необходимым применение ад
министративного наказания в виде конфискации предмета админист
ративного правонарушения, назначить которое уполномочен только
суд». Данную позицию разделил Верховный Суд РФ в Письме от 22 ап
реля 2003 г. № 717-5/общ. . .

В-третьих, глава 29 КоАП РФ, посвященная рассмотрению дел об административных правонарушениях, практически ничего не гово-

Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности и диспозитивности

рит о необходимости участия в судопроизводстве должностных лиц, обладающих правом составления протокола. Это положение подтверждается и главой 25 КоАП РФ, не называющей данных лиц среди участников производства по делам об административных правонарушениях. Следовательно, суд вправе исследовать административно-правовой спор без присутствия государственных служащих, могущих совершить те или иные диспозитивные действия, а доказывание проходит без состязания сторон, тем более если учесть, что субъект административной ответственности освобожден от бремени доказывания по этим коллизиям.

Изложенное приводит к парадоксальному выводу: в гражданском производстве в ходе рассмотрения дел об административных правонарушениях доказывание может и не детерминироваться хоть в какой-то мере принципами состязательности и диспозитивности. Поэтому суды акцентируют внимание на следственной доказательственной модели, которая явно преобладает в КоАП РФ, и устраняются от смешанного (состязательно-следственного) процессуального поведения. К примеру, Верховный Суд РФ разъяснил нижестоящим судам, что, если в протоколе об административном правонарушении правонарушителю будет вменена одна статья КоАП РФ, а при рассмотрении дела судья установит, что совершенные правонарушителем действия содержат состав правонарушения, предусмотренного другой статьей КоАП РФ, в том случае если переквалификация производится на статью, предусмотренную этой же главой КоАП РФ, и улучшает положение лица, судья вправе произвести такую переквалификацию'. Примечательно, что суд не может ухудшить положение субъекта, привлекаемого к административной ответственности, что вполне справедливо. Вместе с тем представляется, что переквалификация на состав правонарушения, который предусматривает меньшую меру наказания, тоже должен сопровождаться отысканием и предоставлением соответствующими должностными лицами надлежащего доказательственного материала, в противном случае доказательственная обязанность автоматически перелагается на орган правосудия.

Казалось бы, принципы состязательности и диспозитивности в какой-то степени должны сохраняться, когда субъект административной ответственности обжалует постановления государственных органов и должностных лиц, так как он является инициатором возбуждения гражданского судопроизводства и посредством доказывания стремится опровергнуть правильность примененного наказания. Однако это не сов-

' Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2003 года.

ГЛАВА I. Вопросы теории

О применении признанных фактов и фактов умолчания

сем так. В настоящее время в связи с отсутствием в ГПК РФ порядка рассмотрения жалоб на постановления, вынесенные по делам об административных правонарушениях, суд вынужден учитывать в том числе и главу 30 КоАП РФ, которая как не предъявляет особых требований к состязательной конструкции, так ничего не сообщает о возможности реализации диспозитивных правомочий. Другими словами эта процедура никак не учитывает особенности гражданского процессуального порядка разрешения правовых коллизий публичного характера.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что в настоящее время процессуально-правовой механизм, за которым признается роль элемента общего механизма правового регулирования, имеющего самостоятельную подсистему правовых средств', с точки зрения соотношения доказывания и отдельных руководящих начал по причине отсутствия в ГПК РФ процедуры производства по делам об административных правонарушениях неокончательно сбалансирован. Принципы гражданского процессуального права, в особенности принципы состязательности и диспозитивности, должны быть жестко взаимосвязаны с процедурой доказывания, предопределяя цели, средства и результаты данной деятельности.

О ПРИМЕНЕНИИ

ПРИЗНАННЫХ ФАКТОВ

И ФАКТОВ УМОЛЧАНИЯ

Как известно, цивилистическое судопроизводство базируется на ряде руководящих положений, среди которых принципы состязательности и диспозитивности имеют наиболее важное значение, поскольку они связаны с доказательственной деятельностью субъектов процессуальных отношений. Стороны, используя предоставленные в рамках указанных первоначал права и обязанности, могут достаточно эффективно обосновывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Однако не все обстоятельства в ходе разбирательства гражданского дела по существу подлежат доказыванию. В связи с этим возникает вопрос о роли бесспорных фактов в современном состязательном цивилистическом процессе.

'См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 232.

Бесспорные факты Долгое время проблеме бесспорных фактов в юридической теории и практики уделялось недостаточное внимание. Это объясняется тем, что Арбитражный процессуальный закон 1992 г. и гражданское процессуальное законодательство до момента внесения в него изменений и дополнений в октябре 1995 г. содержали такой вариант принципа состязательности, который предусматривал активную доказательственную позицию суда. То есть именно суд как орган правосудия обязан был при недостаточности тех или иных средств доказывания самостоятельно заниматься сбором доказательственного материала (exofficio). В результате существование бесспорных фактов вообще было поставлено под сомнение¹ либо таковые рассматривались не как исключенные из предмета доказывания, а как доказанные² .

Иными словами, бесспорные факты в целом теряли свое основное предназначение — освобождать сторону от доказывания, поскольку суд, будучи наделенным широкими доказательственными полномочиями, был не вправе не найти подтверждение бесспорному факту посредством исследования иной доказательственной информации. В свое время B.C. Курылев писал по этому поводу: «Наличие презумпции не освобождает еще суд от обязанности исследовать соответствующее, например, презюмируемое обстоятельство путем привлечения доказательств по своей инициативе...»³ .

После принятия АПК РФ 1995 г. и внесения в том же году поправок в ГПК РФ вопрос о бесспорных фактах стал вновь актуальным не только для цивилистической процессуальной науки, но и возымел большое практическое значение в сфере отправления правосудия по гражданским делам. В этой связи концепция бесспорных фактов нуждается в дальнейшем изучении и разработке с учетом возврата законодателя к идеям реализации подлинной состязательности.

Следует отметить, что в процессуальной литературе сложились два основных воззрения на то, что понимать под бесспорными обстоятельствами. Большинство правоведов придерживаются узкого понимания бесспорных фактов, относя к ним исключительно признанные стороной факты либо признанные и неоспариваемые обстоятельства⁴ . Вместе с тем последние исследования показывают, что спектр бесспорных обстоятельств по гражданским правовым колли-

'См.: Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 179—180. ² См.: Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 21.

'См.: Курылев СВ. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М„ 1956. С. 124.

'См.: Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. СПб., 1999. С. 173.

55 '

ГЛАВА I. Вопросы теории

О применении признанных фактов и фактов умолчания

зиям гораздо шире. В частности, к ним относятся общеизвестные и преюдициальные факты, ноторные обстоятельства, факты умолчания и, наконец, признанные факты¹ .

Представляется целесообразным остановиться на двух наиболее интересных с точки зрения науки и практики видах бесспорных обстоятельств, а именно на признанных фактах и фактах, о которых истец и ответчик умалчивают в ходе судебного разбирательства.

Если обратиться к действующему процессуальному законодательству, то нужно подчеркнуть, что ни ст. 70 АПК РФ, ни ст. 68 ГПК РФ не дают расшифровку понятию «признание факта», хотя оно активно используется законодателем. Проще говоря, терминологический оборот существует, но, что под ним понимать, не совсем ясно. Поэтому необходимо определиться с тем, каким образом трактовать «признание факта», тем более что в законе присутствует также такое понятие, как «признание иска».

Думается, что названные понятия следует четко разграничивать, так как признание факта представляет собой неотъемлемую часть доказательственной процедуры и, по сути, относится к одному из видов объяснений сторон, а значит, оно охватывается принципом состязательности.

Признание иска необходимо анализировать через призму принципа диспозитивности, то есть как одно из распорядительных, волевых действий ответчика. Отсюда проистекают и разные процессуальные последствия. При признании факта суд должен убедиться в том, что признание не сделано с целью сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения² . Если какой-либо из названных элементов присутствует или их совокупность, суд арбитражной или общей юрисдикции обязывает сторону, сделавшую признание, обосновать признанный ею факт на общих основаниях, при этом сам факт не приобретает признаков бесспорности, а состязательная доказательственная процедура остается прежней.

В противном случае признание факта заносится в протокол, причем в отношении этого процессуального действия в АПК РФ и ГПК РФ наличествует существенная разница: если ст. 70 АПК РФ требует, чтобы признание, изложенное в протоколе, было дополнительно подписано, то ст. 68

' См.: Зайцев И., Афанасьев С. Бесспорные обстоятельства в гражданских делах // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 26—28.

'Следует отметить, что в ст. 70 АПК РФ речь идет о «заблуждении», тогда как в ст. 68 ГПК РФ говорится о «добросовестном заблуждении». Заблуждение — это внутреннее состояние того лица, которое объективно ошибается, или ложное мнение, поэтому непонятно, каким образом лицо может «добросовестно или недобросовестно заблуждаться». Подробнее см.: Ожегов СИ. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80.000 слов и фразеологических выражений. М., 1999. С. 169, 197.

56 . '

ГПК РФ об этом ничего не сообщает. Это, по нашему мнению, не отвечает интересам истца и ответчика в гражданском судопроизводстве и может иметь для них негативные правовые результаты.

Практика же арбитражных судов свидетельствует о том, что выполнение директивы о занесении признания того или иного обстоятельства в протокол с последующим его подписанием относится к существенному элементу механизма арбитражного процессуального регулирования.

Приведем пример из правоприменительной практики. Пересматривая дело по иску о признании недействительным решения общего собрания акционеров, вышестоящая судебная инстанция среди прочего указала, что «в силу ч. 3 ст. 70 АПК РФ факт признания сторонами обстоятельств заносится в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Занесенное в протокол судебного заседания заявление представителя ответчика... подписано только представителем ответчика и не содержит сведений о конкретных нарушениях, допущенных при созыве и проведении собрания. Поскольку факт признания сторонами конкретных обстоятельств, являющихся основанием для признания решений общего собрания участников общества недействительными, не удостоверен в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 70 АПК РФ, у суда не было оснований для признания их, не требующими доказывания. При указанных обстоятельствах оспариваемое решение не может быть признано законным и обоснованным, а поэтому подлежит отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение»¹ .

Возвращаясь к признанию иска, следует отметить, что в отличие от признания факта суд арбитражной или общей юрисдикции обязан, основываясь на свободе волеизъявления ответчика, вынести решение в пользу истца, если само признание не противоречит закону или не нарушает права и охраняемые интересы других лиц. При этом в обоих процессуальных кодексах приведенное правовое последствие описывается одинаково.

Исходя из сказанного целесообразно еще раз подвергнуть критике
мнение тех теоретиков, которые указывают, что процессуальный за
кон дает все основания к тому, чтобы в одних случаях в признании ис
ка видеть диспозитивные правомочия стороны, а в других — объясне
ния, относящиеся к средствам доказывания по конкретному граждан
ско-правовому спору² . .

'См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 января 2003 г. № ГК-А40/8646-02 // Справочная правовая система «Гарант».

² См.: Грось Л. Влияние гражданского права на процессуальные нормы // Российская юстиция. 1996. № 3. С. 20—23

О применении признанных фактов и фактов умолчания

Признание факта

Теперь перейдем к непосредственному анализу понятия «признание факта». В правовой литературе присутствует неоднозначное толкование названной категории. Одни авторы исследуют признание факта с помощью такого признака, как бремя доказывания. Ю.К. Осипов писал, что признание есть объяснение стороны или третьего лица, содержащее сведения о фактах, которые должна доказать другая сторона или

третье лицо¹ .

Другие полагают, что объяснение истца или ответчика как признание можно квалифицировать только при наличии признака утилитарности, то есть признание должно быть полезно для противной стороны, участвующей в споре или в нем должно содержаться подтверждение обстоятельств, сообщенных противоположной стороной² .

Представляется, что вести исследования указанного понятия посредством только этих признаков не совсем правильно, поскольку, например, бремя доказывания значительно суживает объем той информации, которая по своей доказательственной сущности может и должна расцениваться как признание. Кроме того, в предмет доказывания могут входить и такие факты, которые состязающиеся вообще не затрагивали при предъявлении требований друг к другу, а потому не собирались их доказывать. В качестве примера назовем мнимые или притворные сделки, то есть сделки с отсутствием типового юридического результата. Как правило, они заключаются с целью создать видимость правовых последствий, но без желания наступления таковых в действительности. Однако в судебном заседании мнимость или притворность зачастую обнаруживаются, выявляются те обстоятельства, которые стороны хотели оставить в тайне и не собирались их обосновывать в ходе судебного заседания. Очевидно, что доказывание таких сведений не возложено ни на одну из сторон спора.

Нецелесообразно использовать также лишь положение о том, что в признании факта должно содержаться подтверждение обстоятельств, обязательно сообщенных противоположной стороной: можно сделать вывод о том, что если одна сторона не сообщила какие-либо сведения, то информация, изложенная другой стороной, не соответствующая ее процессуальным интересам, не является

признанием.

На наш взгляд, в основу определения должна быть положена процессуальная заинтересованность. Этот универсальный правовой критерий позволяет точно и правильно отразить сущность признания фа-

'См.: Гражданский процесс/ Под. ред. В.В. Яркова. М., 1999. С. 200(автор главы Осипов Ю.К.). 'См.: Гражданский процесс. / Под. ред. В.А. Мусина., Н.А. Чечиной., Д.М. Чечота. М., 1997. С. 207 (автор главы Д.М. Чечот).

ктов в гражданском судопроизводстве. Используя процессуальную заинтересованность, можно провести разделительную грань между утверждением и признанием как видами объяснений.

Итак, под признанием фактов нужно усматривать объяснение, в котором сторона во вред собственным процессуальным интересам удостоверяет наличие или отсутствие фактов, имеющих юридическое или доказательственное значение для дела, в результате чего суд в дальнейшем может в отношении этой стороны вынести неблагоприятное решение.

Правда, приведенное определение верно для так называемого простого признания, поскольку существует и квалифицированное признание, содержащее в себе две составные части, причем вторая из них нейтрализует возможные негативные следствия первой. Но как бы то ни было суд все равно обязан перераспределить бремя доказывания в зависимости от сложности правовой коллизии.

Районным судом г. Саратова было принято решение по иску об исключении участника из товарищества, заявленному другими соучредителями. В исковом заявлении соистцы, владеющие 10% уставного капитала, указали, что ответчик 3., владеющий 25% уставного капитала, не принимал участие в общих собраниях, чем препятствовал деятельности хозяйствующего субъекта.

Ответчик признал факт своего отсутствия на общих собраниях членов товарищества, но пояснил, что возражает против заявленных требований, так как товарищество допустило существенные нарушения. В частности, он не был надлежащим образом извещен и не имел возможности ознакомиться с вносимыми изменениями в учредительные

документы¹ .

Пример из судебной практики демонстрирует, как функционирует квалифицированное признание: хотя ответчик и подтвердил обстоятельство, обосновываемое истцом, но это для него имело скорее позитивный, чем негативный результат.

Факты умолчания

Как отмечалось, с признанными фактами тесно соприкасаются факты умолчания, которые возникают благодаря, во-первых, неоспариванию одной стороной заявлений другой стороны и, во-вторых, согласованному воздержанию от описания и исследования отдельного фактического материала.

Иногда пассивное поведение стороны относительно выдвинутой

'См.: Коллизии в гражданском праве. Ответственность в гражданском праве. Хозяйственные товарищества и общества. Защита жилищных прав. Защита прав потребителей: Научно-практический комментарий. / Под. ред. Т.И. Хмелевой. Саратов. 2000. С. 56—57.

ГЛАВА I. Вопросы теории

О применении признанных фактов и фактов умолчания

против нее аргументации приравнивают к признанию. В «чистом» состязательном процессе речь в этом случае идет не просто о признании, а о молчаливом признании. В современном же российском арбитражном и гражданском процессе молчаливое признание не имеет никакой юридической силы. Из неоспаривания выводится только лишь отсутствие отрицания и не более, поэтому суд, руководствуясь определенными следственными полномочиями, которым не корреспондируют права участвующих в деле лиц, стремится убедиться в истинности факта, о котором молчит истец или ответчик, иначе вынести законное и обоснованное решение не представляется возможным.

Рассматривая жалобу на судебное решение по иску о разделе совместно нажитого имущества между супругами, Верховный Суд РФ указал, что при определении стоимости дома, веранды, обшивки дома вагонкой, печи, хозблока, бани и размера выплаты заявительнице денежной компенсации за участие во вложениях в спорное имущество суд первой инстанции исходил из стоимости данного имущества, указанного в справке бюро технической инвентаризации. Между тем по общему правилу необходимо исходить из действительной стоимости этого имущества, определяемой с учетом сложившихся в данной местности цен на строительные материалы и работы, транспортные услуги, места расположения дома, степени его благоустройства, износа, возможности его использования¹ .

Из практической коллизии усматривается, что ответчик не оспаривал первый из приведенных фактов, а именно то, что стоимость совместно нажитого имущества определяется в соответствии со справкой БТИ, видимо, вследствие недопонимания стороной сложившейся правовой ситуации. Данное обстоятельство суд первой инстанции с целью правильного определения предмета доказывания по делу должен был подвергнуть сомнению и вынести надлежащее решение.

Сложнее дело обстоит в ситуации, когда имеет место молчаливая согласованность сторон, касающаяся отдельных фактов или их совокупности. В странах, где господствует состязательность в «чистом» виде, умолчание о фактах правовой коллизии не вызывает особых затруднений. Суд при обоюдном молчании состязающихся о некоторых обстоятельствах спора исключает таковые из предмета доказывания и не исследует их соответствие действительности. Например, английскому гражданскому судопроизводству известны так называемые согласованные решения. Суть таких решений заключается в том, что стороны добровольно изготавливают проект судеб-

'См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2003 года. Определение № 5-В03-41 // Справочная правовая система «Гарант».

ного правоприменительного акта и передают его на автоматическое одобрение органа правосудия'.

Может показаться, что в ст. 70 АПК РФ, которая предоставляет сторонам достичь в судебном заседании или вне его соглашения по признанным обстоятельствам, удостоверенного их письменными заявлениями, установлены действия сходного характера. Однако это не совсем так, М. Д. Олегов справедливо замечает: «Судебный контроль, закрепленный в ч. 4 ст. 70, должен в полной мере распространяться и на соглашение сторон об обстоятельствах дела... Сокрытие дейст вительных обстоятельств дела по соглашению сторон значительно проще, чем при признании стороной факта. Поэтому судебный контроль за соглашением сторон должен быть более тщательным, исключение его из-под контроля арбитражного суда необоснованно»² .

В ГПК РФ с фактами умолчания также не все так однозначно. Действительно, почти во всех гражданских делах существуют факты, о которых стороны не спорят. Так, супруги в бракоразводных делах не спорят по поводу количества детей, об обстоятельствах вступления в брак и другом. В производствах по жилищным спорам, как правило, истец и ответчик не обсуждают факты, связанные с правом нанимателя в установленном порядке вселить в занимаемое помещение своего супруга, детей, родителей, других родственников, нетрудоспособных иждивенцев и иных лиц, получив на это письменное согласие всех совершеннолетних членов семьи. Одновременно подобные факты не изучаются судом по многим делам не потому, что о них умолчали стороны, а вследствие того, что судебный орган не отнес их к юридически значимым, то есть имеющим отношение к существу спора.

Действительно, зачем, скажем, суду исследовать вопрос о количестве детей по бракоразводным делам, если истица не просит взыскать с мужа алименты на несовершеннолетних детей, а желает лишь повторно вступить в брак с иным лицом. Следовательно, вопрос о бесспорности факта тесно соотносится с таким понятием, как юридическая значимость факта. Если суд, относящийся к судебной системе Российской Федерации, уподобится английскому суду в ситуации с фактами умолчания, то решение российского суда всегда будет незаконным и необоснованным, что подтверждает судебная практика.

Например, решением суда был удовлетворен иск К. в интересах недееспособного брата М. к Т. о признании договора купли-продажи квартиры недействительным и стороны приведены в первоначальное

'См.: Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 35. 'См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 191—192 (автор комментария к ст. 70 Олегов М.Д.).

ГЛАВА I. Вопросы теории

положение: М. возвращена квартира, с него взыскана в пользу Т. стоимость квартиры на момент рассмотрения дела в суде.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение суда в части взыскания суммы с М. в пользу Т. и направила дело на новое рассмотрение, поскольку суд не учел то обстоятельство, что сумма сделки была переведена К. еще до начала судебного разбирательства на срочный вклад, принадлежащий Т.¹ .

Из приведенного примера видно, что стороны в судебном заседании не спорили относительно перевода денежных средств на счет в районное отделение Сберегательного банка. Суд данный факт не отнес к юридически значимым, тем самым неправильно определив предмет доказывания, в связи с чем судебное решение было признано необоснованным.

Российский цивилистический процесс учитывает бесспорные обсто
ятельства. Они способствуют реализации принципов состязательности
и процессуальной экономии, сокращают объем доказательственного
материала, который подвергается исследованию судом и лицами, уча
ствующими в деле. Однако вид бесспорных фактов и процессуальные
последствия, которые они влекут за собой, различны. Некоторые бес
спорные обстоятельства (презюмируемые, общеизвестные факты) ис
пользуются в правоприменительной практике успешно и достаточно
давно. Наряду с этим другая часть названных обстоятельств (признан
ные факты) в рамках существующей состязательной системы вызыва
ет определенные трудности практического характера. И, наконец, бес
спорные факты, основанные на неоспаривании и на совместном умол
чании, в целом не применяются, так как суд находится под угрозой то
го, что его решение будет отменено вышестоящими судебными ин
станциями. '

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 4. С. 22.

ГЛАВАII

АС. Шириков,

аспирант Европейского университета в Санкт-Петербурге, магистр политологии

КАК ДОКАЗАТЬ НАРУШЕНИЕ?

Российское законодательство довольно подробно регламентирует процедуру доказывания по отдельным категориям дел и закрепляет к ней однозначные требования, но ограничиваться анализом только правовых норм, регулирующих порядок доказывания, было бы неправильно. Судебная практика обогащает нормы закона, зачастую делает их более ясными и точными, устраняет пробелы и двусмысленности. В практике доказывания доскональное знание законодательных правил и умение их толковать должны сопровождаться и адекватным представлением о состоянии судебной практики по аналогичным делам.Нашей целью является освещение проблемы доказывания именно с практической стороны: мы проанализируем, как выглядят основные процедуры доказывания в практике российских судов. Однако сначала — несколько предварительных замечаний об общих требованиях к доказыванию, без которых здесь не обойтись.

Доказывание — это деятельность, которая ведется в интересах сторон. Каждая сторона заинтересована в том, чтобы определенные факты были либо не были доказаны. Поскольку в реальности возможны самые разнообразные правовые ситуации, по общему правилу обя занность доказывания лежит на стороне, заявившей те или иные тре бования. Это не лишает данную сторону права приводить иные доказательства в пользу своей позиции, однако за пределами основной обязанности такое доказывание является факультативным, добровольным. Напротив, сторона, к которой предъявлены требования, в общем случае не должна доказывать, что требования незаконны либо необоснованны; такое доказывание — право этой стороны (для уголовных дел в силу презумпции невиновности данное правило является абсолютным). Однако из этого правила есть ряд существенных исключений, и об этом мы поговорим дальше.

ГЛАВА II . Судебная практика

Содержание доказывания складывается из трех основных моментов. Сторона, доказывающая свои требования, должна:

1) доказать факт причинения ей вреда и/или нарушения ее права
(далее — причинения вреда);

2) подтвердить, что причиненный вред имеет именно такие харак
тер и объем, какие обусловливают удовлетворение требований;

3) обосновать, что этот вред причинен действиями противополож
ной стороны, то есть продемонстрировать причинную связь между
этими действиями и причиненным вредом.

Во многих случаях предмет доказывания включает также и четвертый момент — виновность стороны, причинившей вред, то есть факт осознанного (умышленного или неосторожного) причинения ею вреда.

Стороне, стремящейся отклонить требования (обвинение), достаточно доказать, что вред вообще не был причинен (а право не было нарушено) либо что между ее действиями и причиненным вредом нет причинной связи. Если виновность лица в рассматриваемом случае является обязательным условием ответственности, то ответчику (подсудимому) достаточно доказать отсутствие своей вины в причинении вреда. Здесь, однако, следует заметить, что в гражданском праве действует презумпция вины причинителя вреда (лица, не исполнившего обязательство); поэтому в гражданском процессе обязанность доказать отсутствие собственной вины возлагается на эту сторону, а не на сторону, заявляющую требования. Кроме того, предметом доказывания для ответчика (подсудимого) могут быть реальный объем и характер вреда: обоснование того, что заявленные требования не соответствуют реально причиненному вреду, может повлечь переквалификацию действий стороны либо фактическое освобождение от ответственности (если вред, нанесенный потерпевшему или истцу, незначителен).

Обговорив эти общие вопросы, мы можем перейти к обзору доказывания по конкретным делам.

Разумеется, в одной статье невозможно дать исчерпывающую характеристику практики доказывания по всем категориям дел, и поэтому считаем целесообразным остановиться на наиболее распространенных и характерных для российской практики делах. Пока мы не разграничиваем доказывание по уголовным и гражданским делам в рамках этих категорий: особенности доказывания в уголовном и гражданском процессах будут оговорены для каждого случая отдельно.

Дела о причинении вреда жизни и здоровью

Дела, связанные с повреждением здоровья и причинением смерти, — одна из традиционных категорий правовых споров, и многие схемы доказывания в этой области давно уже отработаны. Тем не менее на от-

Как доказать нарушение?

дельные вопросы следует обратить внимание. Независимо от того, идет ли речь об уголовном деле или о возмещении причиненного вреда, доказыванию подлежат следующие обстоятельства: факт повреждения здоровья или смерти; характер повреждений здоровья и степень их тяжести; причинная связь между действиями ответчика (подсудимого) и повреждением здоровья (смертью). Вопрос об обязательном доказывании вины решается дифференцированно в зависимости от того, уголовное или гражданское рассматривается дело, а если доказывание происходит в рамках гражданского процесса, то в зависимости от обстоятельств причинения: причинен ли вред источником повышенной опасности, в ходе выполнения работником трудовых обязанностей и т.п. Обратимся к анализу доказывания перечисленных фактов.

Факт повреждения здоровья и факт смерти. Поскольку повреждение здоровья есть отклонение от медицинской нормы, для того чтобы доказать это повреждение, необходимо, чтобы оно получило соответствующую медицинскую квалификацию и было задокументировано. Оценку повреждения здоровья может проводить только медицинское учреждение, имеющее лицензию на оказание медицинской помощи, а в случае проведения оценки в рамках судебно-медицинской экспертизы — имеющее лицензию на проведение такой экспертизы. Так, Верховный Суд РФ отмечает, что диагноз «профессиональное заболевание» могут устанавливать впервые только специализированные лечебно-профилактические учреждения (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 3).

В случае, если медицинскую помощь потерпевшему оказывали частные лица или если он лечился самостоятельно, доказать факт повреждения здоровья будет затруднительно. В принципе суды допускают в качестве доказательств повреждения здоровья свидетельские показания, однако чаще всего они рассматриваются как дополнительный источник фактических данных по делу, поскольку свидетели, как правило, не являются экспертами в области медицины и могут дать лишь приблизительную оценку вреда, причиненного здоровью.

Свидетельские показания активно используются судами для
оценки фактических обстоятельств по делам, связанным с побоями.
С. совершила убийство сына в результате длительной психотравми-
рующей ситуации. Показания свидетелей о том, что сын часто изби
вал ее, были подкреплены протоколом медицинского освидетель
ствования С. и заключением судебно-медицинской экспертизы. Учи
тывая это, коллегия Верховного Суда РФ переквалифицировала ее
действия с ч. 1 ст. 105 УК РФ на ч. 1 ст. 107 УК РФ и изменила нака
зание (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2002 г.).

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

Факт смерти лица подтверждается свидетельством о смерти, которое выдается органами загса на основании соответствующей медицинской справки. Однако в целях судебного доказывания одного свидетельства, как правило, недостаточно. Поскольку в дальнейшем необходимо будет установить причинную связь между действиями ответчика (подсудимого) и смертью потерпевшего, суду должны быть предъявлены и данные, позволяющие установить причину смерти. Их источником может быть медицинское заключение, констатирующее смерть человека; такое заключение должно быть составлено в точном соответствии с Приказом Минздрава РФ от 20 декабря 2001 г. № 460. Факт смерти лица от определенных причин может подтверждаться и свидетельскими показаниями, особенно в случае, когда судебно-медицинская экспертиза не позволяет однозначно установить причину смерти.

Факт смерти лица, если его тело не обнаружено и не может быть обнаружено, должен быть подтвержден другими доказательствами, включая документы, свидетельские показания и заключения экспертов. Так, если после крушения самолета тело одного из пассажиров не было найдено, то факт его смерти может быть подтвержден следующими доказательствами: запись в реестре авиакомпании о приобретении пассажиром билета и о его регистрации на указанный рейс; показания свидетелей, сообщающих, что пассажир действительно попал на борт самолета в ходе посадки; заключение эксперта, оценивающее возможность для пассажиров остаться в живых в ходе аварии. Это процедура, сходная с процессом признания лица умершим.

Характер и степень повреждения здоровья. Тяжесть и особенности вреда, причиненного здоровью, должны быть подтверждены, как и сам факт повреждения, медицинским заключением. Уголовный кодекс РФ (УК РФ) и ряд ведомственных нормативных документов определяют основания, в соответствии с которыми оценивается тяжесть вреда здоровью (включая степень утраты трудоспособности). Заключение, оценивающее тяжесть повреждений, должно содержать отсылки к этим нормам и четко указывать на зафиксированные нарушения здоровья (включая их предположительные причины).

В этой сфере существует ряд проблем, связанных с толкованием оценочных терминов (таких, как «неизгладимое обезображение лица» — ст. 111 УК РФ), которые могут быть разрешены только судом при рассмотрении конкретного дела, поскольку законодатель намеренно оставил здесь некоторый простор для судебного усмотрения. Также следует обратить внимание на то, что в медицинском заключении должен быть указан срок утраты потерпевшим трудоспособности, поскольку этот срок имеет существенное значение при определении тяжести причиненного вреда и квалификации противоправных деяний.

Ч. и К. с целью хищения у И. имущества избили его, в результате причинив легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства. Районный суд посчитал Ч. и К. виновными в разбойном нападении на основе заключения судебно-медицинского эксперта, признав действия Ч. и К. насилием, опасным для жизни и здоровья. Коллегия Верховного Суда РФ приговор отменила на том основании, что заключение эксперта не соответствовало требованиям Правил производства судебно-медицинских экспертиз: в заключение не было ссылки на утрату И. трудоспособности, а также не была установлена длительность расстройства здоровья. Без этих данных правильно квалифицировать действия обвиняемых районный суд не мог (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).

Параллельно с доказыванием тяжести нарушения здоровья истец (потерпевший) вправе также обратиться к доказыванию причиненного повреждением здоровья имущественного ущерба, включая затраты на лечение, санаторное обслуживание, утрату дохода и т.п. (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 3).

Причинная связь и вина. Поскольку процедура доказательства причинной связи и вины едва ли заметно различается для разных категорий дел, мы остановимся на ней один раз и больше к этому вопросу возвращаться не будем. Учитывая разнообразие жизненных ситуаций, в которых причиняется вред, здесь можно дать лишь самые общие рекомендации. Круг доказательств, допустимых при установлении вины лица и причинной связи вреда с его действиями, принципиально не ограничен.

По общему правилу, доказывание вины причинителя вреда возлагается на противоположную сторону только при рассмотрении уголовных дел, а в гражданском процессе сам ответчик должен доказывать отсутствие своей вины либо наличие обстоятельств, исключающих ответственность, и при наличии вины (необходимая оборона, причинение вреда в состоянии, когда гражданин был не способен понимать значение своих действий). Так, если речь идет о возмещении вреда здоровью в связи с выполнением трудовых обязанностей, вина работодателя презюмируется, и в судебном споре на него возлагается обязанность доказать ее отсутствие (п. 5, б Постановления Пленума ВС РФ от 28 апреля 1994 г. № 3).

При доказывании причинной связи следует уделять внимание хронологии фактов по делу, однако эта хронология не может подменять собой собственно причинно-следственную связь. А. обратился с иском к военному комиссариату, где требовал возместить вред,

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

причиненный повреждением здоровья во время военной службы. Городской суд оставил иск А. без удовлетворения на том основании, что нарушения порядка призыва истца на военную службу не установлено, а между фактом обострения заболевания во время прохождения службы в 1981 г. и утратой трудоспособности в 1997 г. причинно-следственной связи не прослеживается. Коллегия Верховного Суда РФ отменила приговор, ссылаясь на акт судебно-медицинской экспертизы, подтверждающий, что обострение заболевания возникло в результате неадекватного лечения в медицинском пункте, а также частых переохлаждений на военных учениях. Временной разрыв между этим обострением и утратой трудоспособности значения для правильного разрешения дела не имел (Определение Верховного Суда РФ от 15 мая 2000 г. по делу № 84-В99-16).

Выше речь шла в основном о том, как должна доказывать свои
требования сторона, их заявившая. Стратегия стороны, оспариваю
щей эти требования, заключается в том, чтобы подвергать сомне
нию их фактические основания: указывать на ошибочность меди
цинского заключения или отсутствие у него необходимых реквизи
тов, приводить альтернативное заключение эксперта, обращаться к
свидетельским показаниям и т.д. Как здесь, так и в случаях, рассмо
тренных ниже, ответчик (подсудимый) вправе ссылаться на то, что
предъявляемые суду доказательства получены незаконным спосо
бом, и доказывать это. . .

Верховный Суд РФ отменил приговор в отношении супругов К., основанный на свидетельских показаниях и заключении эксперта, на том основании, что разбирательство по делу проведено односторонне и неполно. Судебно-медицинская экспертиза в нарушение требований УПК РСФСР была назначена до возбуждения уголовного дела, при этом обвиняемые не знакомились с постановлением о ее назначении, им не разъяснялось право отвода эксперта. Верховный Суд РФ отметил, что упомянутое заключение судебно-медицинского эксперта не основано на законе, не имеет юридической силы и в соответствии со ст. 69 УПК РСФСР не является доказательством (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2002 г.).

В случаях, когда ответственность наступает и без вины (ст. 1068, 1070, 1078, 1079 ГК РФ и др.), причинитель вреда также может доказывать, что вред наступил по вине потерпевшего, что является основанием для освобождения от ответственности или снижения ее объема. Процедура доказывания здесь не отличается от доказывания вины и причинной связи на стороне истца (потерпевшего).

Дела о защите чести и достоинства

Новый Гражданский кодекс РФ сделал процедуру защиты чести и достоинства вполне обыденной практикой, к которой сегодня может прибегнуть каждый. Граждане России действительно пользуются этой возможностью — число судебных дел, связанных с защитой чести и достоинства, растет. Однако российское законодательство не так уж много говорит о том, каким образом должны доказываться факты распространения сведений, порочащих честь и достоинство. Поэтому посмотрим, как должна выглядеть процедура доказывания с теоретической точки зрения и как она выглядит в современной судебной практике.

Диффамация и ее виды. Прежде всего отметим, что факт распространения порочащих лицо сведений, или диффамация, может относиться к одной из трех групп:

1) распространение заведомо ложных порочащих сведений, или
умышленная недостоверная диффамация;

2) неумышленное распространение ложных порочащих сведений,
или неумышленная недостоверная диффамация;

3) распространение правдивых порочащих сведений, или достовер
ная диффамация.

Эти виды диффамации отличаются по своим юридическим последствиям. Так, умышленная недостоверная диффамация, или иначе клевета, влечет уголовную ответственность по ст. 129 УК РФ и гражданско-правовую ответственность в соответствии со ст. 152 ГК РФ; неумышленная недостоверная диффамация уголовной ответственности не влечет, но гражданско-правовая ответственность сохраняется. Достоверная диффамация — это особый тип, который юридической ответственности для распространителя сведений не влечет, но для лица, подвергшегося диффамации, создает право на ответ в СМИ.

В рамках нашего анализа мы будем говорить преимущественно о неумышленной недостоверной диффамации, поскольку:

—это наиболее типичный и распространенный пример диффама
ции, вызывающий в то же время больше всего спорных вопросов;

—два остальных типа диффамации в аспекте доказывания отлича
ются от него незначительно.

Об особенностях доказывания достоверной диффамации и клеветы мы скажем отдельно. Кроме того, в ходе анализа будем при необходимости обращаться к примерам нарушения не только чести и достоинства, но и деловой репутации, так как с точки зрения доказывания эти категории дел аналогичны.

Итак, в типичном случае распространение недостоверных сведений, порочащих честь и достоинство, считается доказанным, если до-

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

казаны три основных факта: собственно факт распространения сведений, факт недостоверности этих сведений и факт нарушения распространением этих сведений чести и достоинства.

Факт распространения сведений. Для того чтобы говорить о доказывании факта распространения сведений, в первую очередь необходимо определить, что есть распространение. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 11 «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее — Постановление Пленума ВС РФ) относит к распространению сведений, порочащих честь и достоинство, следующие действия:

■ опубликование сведений в печати;' ^;

■ трансляция сведений по радио-, теле-, видеопрограммам и в дру
гих средствах массовой информации;

■ изложение сведений в служебных характеристиках, заявлениях,
адресованных должностным лицам;

■ сообщение сведений в публичных выступлениях;

■ сообщение сведений в иной (в том числе устной) форме несколь
ким лицам или хотя бы одному лицу. При этом следует заметить, что
сообщение сведений только тому лицу, которого они касаются, не
должно рассматриваться как их распространение (п. 2 Постановления
Пленума ВС РФ).

Судебная практика ныне склоняется к тому, чтобы рассматривать в качестве средств массовой информации, в которых могут быть опубликованы диффамационные материалы, и интернет-ресурсы. Так, в конце 2002 г. компания «Тройка Сталь» обратилась в суд с иском против ООО «Мегасофт», которому принадлежал интернет-сайт MetalTorg.Ru. Смысл требования заключался в том, чтобы обязать ответчика удалить с форума сайта информацию, порочащую истца. В конечном счете было принято решение об удовлетворении иска, а 1 марта 2004 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа отклонил кассационную жалобу ответчика.

Ссылка на страницы интернет-ресурсов является сравнительно новым способом представления доказательств. Однако об обеспечении доказательств, связанных с сетью Интернет, написано уже немало¹ .

Вообще же форма представления доказательств суду зависит от того, каким образом были распространены сведения. Для удобства изложения приведем эти формы в таблице.

Тип распространения Формы представления доказательств
Печатные СМИ	Оригинал или заверенная копия экземпляра издания
Радио-, теле-, видеопрограммы	Оригинал или заверенная копия записи теле-, радио-, видеопередачи
Интернет-ресурсы	Заверенная распечатка интернет-страницы, заверенный лог-файл интернет-провайдера, заверенные отчеты поисковых систем и статистических интернет-сервисов (SpyLOGи др.)
Заявления, жалобы, характеристики и другие документы	Оригинал или заверенная копия соответствующего документа
Публичные выступления	Запись выступления, свидетельские показания
Личные беседы	Запись беседы, свидетельские показания

Необходимо обратить внимание и еще на одну проблему. Если распространение сведений происходило через средства массовой информации, то возникают дополнительные ограничения, которые в определенных случаях переносят бремя ответственности на иных лиц, то есть фактически позволяют признавать этих других лиц ответственными за распространение. Статья 57 Федерального закона «О средствах массовой информации»' устанавливает несколько таких случаев, которые связаны: с дословным воспроизведением публичных выступлений, материалов других СМИ, с опубликованием обязательных сообщений, запросов и материалов пресс-служб, информации информационных агентств, а также с опубликованием текстов, не подлежащих редактированию, или авторских материалов, идущих в эфир без предварительной записи.

АБ «Инкомбанк» в своем иске к ЗАО «ОРТ» просил признать сведения, распространенные в программе «Время» 12 июля 1996 г. в части информации о финансовом состоянии истца и мерах, к нему применяемых, не соответствующими действительности, обязать ответчика дать опровержение по данной информации, компенсировать нанесенный моральный вред. Арбитражный суд г. Москвы в иске отказал в числе прочего и вследствие того, что информация о том, что «существует реальная угроза невыполнения банком своих обязательств», дословно воспроизводит фрагмент статьи газеты «Ком-

¹ См.,: Вайшнурс А.А. Процесс доказывания правонарушения, совершенного в Интернете//Арбитражная практика. 2003. № 12.

¹ Далее — Закон о средствах массовой информации.

71 _ .

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

мерсант-daily» от 12 июля 1996 г. Таким образом, был применен п. 6 ст. 57 Закона о средствах массовой информации¹ . Следует отметить, что одна из сложностей с применением этой нормы заключается в том, что в буквальном толковании «дословное воспроизведение» запрещает менять в материале что-либо и даже исправлять грамматические ошибки. Допустимо ли расширительное толкование этого понятия, не вполне понятно.

В другом случае суд, напротив, признал газету «Известия Удмуртской Республики» ответственной за распространение порочащих, не соответствующих действительности сведений, поскольку статья из газеты «Удмуртская правда» была не дословно воспроизведена, а изложена в материале под другим названием, со своим комментарием, в котором также содержались сведения, не соответствующие действительности, порочащие честь и достоинство истца (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29 августа 1994 г.).

Обязанность доказать факт распространения сведений в судебном процессе возлагается на истца (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ). Это, однако, не лишает ответчиков права обосновывать то, что сведения в действительности ими не распространялись, в том числе ссылаться на упомянутые нормы Закона о средствах массовой информации и подвергать сомнению представленные истцом доказательства распространения сведений.

Факт недостоверности сведений. Эта часть доказывания, вероятно, является наиболее простой, так как основывается на сопоставлении распространенных сведений с документированными фактами о деятельности истца. Но и здесь возможны отдельные проблемы. Основная из них заключается в том, чтобы отделить сведения о фактах от мнений. Истинность или ложность мнений доказыванию не подлежит (ст. 10 Европейской конвенции по правам человека; эту позицию занимает и международная судебная практика). Следовательно, распространение мнений, порочащих честь и достоинство, выводит спор из сферы действия ст. 152 ГК РФ и ст. 129 УК РФ, хотя при этом допустимы обычные гражданско-правовые способы возмещения имущественного и морального вреда. Иначе говоря, если сторона убедительно обосновала, что утверждение является мнением, а не информацией о фактах, то указанные статьи законодательства применяться не могут.

Надо заметить, что российская судебная практика достаточно адекватно проводит разграничение между фактом и мнением. Так, 20 де-

¹ См.: Полуйчик Н. Некоторые вопросы, возникающие при рассмотрении дел о защите деловой репутации банков в арбитражной практике//Хозяйство и право. 1997. № 12.

кабря 2002 г. районный суд г. Нижнего Новгорода (дело № 2-5377/02) рассмотрел дело по иску руководителя одной из компаний к городской газете, опубликовавшей фельетон, который сатирически под вымышленным именем изображал это должностное лицо. Используя нормы Европейской конвенции по правам человека и Конституции РФ, суд отклонил иск, указав, что «оспариваемые фрагменты не являются утверждениями, а являются оценкой, суждением автора в отношении литературного героя публикации, а не истца». Тем самым было проведено двойное разграничение: чтобы подлежать оспариванию, сведения должны касаться непосредственно истца, и они должны быть утверждениями о фактах, а не оценкой.

Приведем и другой пример: 26 ноября 1995 г. несколько российских банков выступили с совместным заявлением «О финансовых проблемах приватизации, взаимоотношениях банка «Менатеп» и некоторых правительственных структур», впоследствии опубликованным в газетах «Известия», «Коммерсант-daily» и других средствах массовой информации. АКБ «Менатеп» обратился в суд с иском о защите деловой репутации и представил доказательства того, что утверждения, содержащиеся в заявлении, действительности не соответствуют. Арбитражный суд г. Москвы требования истца удовлетворил. Такие высказывания, как «практическое невыполнение принятых обязательств, ведение судебных процессов по этому поводу, расчет на использование госсредств Минфина РФ чреваты финансовой дестабилизацией», были оценены судом как способные убедить неопределенный круг лиц во мнении о недостаточной надежности АКБ «Менатеп» как делового партнера. Судебная коллегия подчеркнула: ответчики не представили суду доказательств того, что распространенная в совместном заявлении информация является частным мнением лиц, подписавших это заявление.

Суд при рассмотрении каждого дела должен определять, являются ли распространенные сведения сообщением о факте или выражением мнения. Если из содержания сведений ответ на этот вопрос не следует достаточно определенно, необходимо оценить, как такое сообщение может быть воспринято здравомыслящим членом общества. Если такой «среднестатистический» член общества может с равной вероятностью воспринять сведения и как сообщение о факте, и как мнение, то суд должен сделать вывод, что имеет место сообщение о факте.

Также было бы целесообразно применять при оценке мнений механизм защиты, принятый в зарубежной судебной практике и называемый добросовестностью комментария или защиты мнений. Применяемый при этом критерий выражается следующей формулой: «Мог ли честный и беспристрастный человек искренне придерживаться та-

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

кого мнения на основании доступных в то время фактов?»' Практика показывает, что в российских судах этот критерий пока еще не стал общепринятым, но уже используется.

Иск губернатора Курской области Р. к местной телекомпании о защите чести и достоинства был отклонен Железногорским районным судом Курской области 28 июня 2000 г. В репортаже о пресс-конференции начальника областного УВД был поднят вопрос о транспортировке погибших в Чечне курских солдат. Начальник УВД объяснил, что УВД испытывает трудности с транспортом, а администрация области транспорт им не предоставляла. Основываясь на этом, журналист телекомпании, комментируя сюжет, сказала: «Трудности транспортировки груза 200 в какой-то степени лежат и на совести областной администрации». Журналист не знала и при разумной осмотрительности не могла знать, что областная администрация не обязана предоставлять транспорт областному УВД, так что в этих обстоятельствах ее комментарий был вполне добросовестным. Это наряду с некоторыми другими обстоятельствами привело к отказу в удовлетворении иска {информация о деле приведена по материа лам Фонда защиты гласности, http :// www . gdf . ru ).

Стоит также заметить, что сообщение о факте должно быть утвердительным. Если сообщение представлено как слух, версия, гипотеза или вероятностный характер этого высказывания обозначен иным образом, оно не может рассматриваться как сообщение о факте и вновь должно считаться выражением мнения. В уже упомянутом деле по иску АБ «Инкомбанк» к ЗАО «ОРТ» другим основанием для отказа в удовлетворении иска было то, что высказывание автора сюжета («Среди вариантов сохранения банка — смена его руководства или введение администрации ЦБ») было не сообщением о факте, но предположением о вероятных вариантах развития событий.

Обязанность доказать, что распространенные сведения соответствуют действительности, возлагается на ответчика (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ). Истец, который исходит из того, что эти сведения действительности не соответствуют (или, как в случае достоверной диффамации, напротив, заранее признает достоверность сведений), не должен доказывать их недостоверность. В то же время за истцом сохраняется право доказывать, что эти сведения действительности не соответствуют, приводить соответствующие документы и иные доказательства недостоверности распространенных сведений.

¹ См.: Robertson G., Nicol A. Media Law: The Rights of Journalists and Broadcasters. London: PenguinBooks, 1992. P.79.

Суд признал соответствующими действительности сведения, содержащиеся в газетной статье, в которой в отношении М. сообщалось, что именно он «умыкнул 30 млрд. рублей из бюджета области, предназначенные как раз для оплаты за сданное крестьянами зерно...» Свой вывод суд мотивировал тем, что статья была написана на основе вступившего в законную силу решения арбитражного суда о взыскании с акционерного общества (директором которого являлся М.) задолженности по ссуде, выделенной из бюджетных средств на закупку сельскохозяйственной продукции. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила судебные постановления, указав на то, что постановлением арбитражного суда не установлены факты, свидетельствующие о нарушении закона непосредственно генеральным директором акционерного общества и о том, что такое нарушение привело к названным в статье последствиям; суд же не поставил на обсуждение указанные обстоятельства, не предложил ответчикам представить доказательства достоверности распространенных сведений и не привел эти доказательства в решении (см.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2000 г.).

Факт нарушения чести и достоинства. Следующим элементом доказывания выступает необходимость установить, являются ли распространенные сведения, касающиеся истца, порочащими. Упомянутое Постановление Пленума ВС РФ (абз. 2 п. 2) определяет, что порочащими могут признаваться два типа сведений: 1) содержащие утверждения о нарушении лицом действующего законодательства; 2) содержащие утверждения о нарушении лицом моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, в быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.). В обоих случаях эти утверждения должны умалять честь, достоинство или деловую репутацию лица. В принципе очевидно, что любая недостоверная информация о лице может умалять его честь, достоинство или деловую репутацию. Поэтому существуют ограничения, которые позволяют исключить некоторые споры из сферы действия ст. 152 ГК РФ и ст. 129 УК РФ.

Во-первых, сведения, которые содержатся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других официальных документах, для которых законодательством предусмотрен специальный порядок обжалования, порочащими не могут считаться. Лицо, чьи честь и достоинство затронуты такими актами или документами, имеет право обжалования этих актов по существу в порядке гражданского, уголовного или административного судопроизводства (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ).

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

Во-вторых, не могут считаться порочащими сведения, которые сообщены должностным лицам суда, предварительного следствия и иных органов в связи с расследованием и рассмотрением юридических дел (кроме случаев заведомо ложного доноса и лжесвидетельства — ст. 306 и 307 УК РФ). Такие сведения, даже если они впоследствии оказались не соответствующими действительности, не порочат в глазах должностного лица то лицо, которого касаются, поскольку в отношении действий, совершенных последним, действует презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ); проверка достоверности сообщенных сведений — это прямая служебная обязанность соответствующего должностного лица. Пока дело не рассмотрено и решение по нему не принято, должностное лицо, которому сообщены сведения, обязано оставаться беспристрастным, не имеет права быть предубежденным против кого бы то ни было из лиц, участвующих в деле. Если же официальным решением признано, что эти сведения действительности не соответствуют, то тем более нельзя говорить о том, что они кого бы то ни было порочат.

Д. была привлечена к уголовной ответственности по ст. 129 УК РФ за распространение заведомо ложных сведений, подрывающих деловую репутацию предпринимателя В., которое заключалось в обращении с жалобами и измышлениями в различные инстанции. Коллегия Верховного Суда РФ обратила внимание на то, что направление заявлений в государственные органы с целью проверки законности деятельности Б. не является основанием для того, чтобы считать доказанным факт распространения ложных сведений. Судом не были установлены ни прямой умысел на распространение заведомо ложных сведений, ни факт распространения этих сведений. На этом основании коллегия Верховного Суда РФ приговор в отношении Д. отменила и дело прекратила за отсутствием в ее действиях состава преступления (см.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).

Наряду с этим высказывалась и противоположная точка зрения, согласно которой «распространение не соответствующих действительности сведений о юридическом лице в любых органах и учреждениях, в том числе и в арбитражных судах, должно быть признано неправомерным с соответствующим правом у пострадавшей стороны на защиту своей деловой репутации»'. Речь здесь идет о том, что, например, в результате сообщения таких сведений суду они становятся доступными широкому кругу лиц, присутствующих в судебном заседании, что может рассматриваться как их распространение.

' См.: Защита деловой репутации — непростое дело // эж-Юрист. 1999. № 16.

Вероятно, эта точка зрения тоже имеет право на существование; поэтому судебная практика должна ориентироваться на то, чтобы более четко проводить разграничение между случаями, когда такие сведения являются заведомо ложными, сообщаются умышленно с целью опорочить честь, достоинство и деловую репутацию другой стороны, и случаями, когда они представляют собой обычное выражение мнения или добросовестное заблуждение. Однако практически провести такое разграничение, то есть доказать, что сообщение ложных сведений имело цель опорочить другое лицо, будет довольно трудно.

Особенности доказывания при клевете и достоверной диф фамации. Разберем вначале особенности доказывания в уголовных делах по обвинению в клевете. Следует заметить, что при доказывании виновности диффаматора по ст. 129 УК РФ надо обратить внимание не просто на факт несоответствия сведений действительности, но и на наличие у виновного умысла. Иначе говоря, для признания лица виновным необходимо, помимо факта распространения недостоверных и порочащих сведений, доказать и то, что лицо заранее знало о том, что сведения эти носят недостоверный и порочащий характер, и при этом намеревалось их распространить с целью причинить ущерб чести, достоинству или деловой репутации потерпевшего.

Другой особенностью доказывания в делах о клевете является то, что согласно презумпции невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, то есть не должен доказывать, что сведения, им распространенные, соответствуют действительности. Обязанность доказать, что эти сведения были распространены обвиняемым, что они недостоверны и что они порочат потерпевшего, лежит на стороне обвинения.

Что же касается дел о достоверной диффамации (то есть в тех случаях, когда истец требует предоставить ему право на ответ), то здесь вопрос о достоверности сведений не рассматривается, ибо эта достоверность истцом подразумевается. Следовательно, из трех подлежащих доказыванию фактов остается два — факт распространения сведений и их порочащий характер. Из этих двух фактов истец обязан доказать первый, а также обосновать, что распространенные сведения действительно порочат его честь и достоинство.

Имущественные споры и преступления против имущества

В гражданском законодательстве имущественный вред традиционно делится на реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ)- Реальный ущерб складывается из трех составляющих: фактически произведенные расходы, будущие расходы и утрата (повреждение) имущества; упущенная выгода представляет собой доход, который лицо

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

должно было получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы нарушения не произошло. Эту типологию имеет смысл взять за основу, анализируя процесс доказывания в связи с причинением имущественного вреда.

В центре доказывания по имущественным спорам находятся следующие обстоятельства: факт причинения убытков того или иного вида; объем этих убытков; причинная связь между действиями ответчика (подсудимого) и причинением имущественного вреда, а также вина этого лица в причинении убытков. Как и в случае с повреждением здоровья, вопрос об обязательном доказывании вины зависит от типа судопроизводства (гражданский или уголовный процесс) и возможности применения норм законодательства об ответственности без вины. Остановимся подробнее на доказывании факта причинения вреда и размера нанесенного ущерба.

Факт причинения убытков. Факт причинения убытков определенного рода чаще всего должен быть подтвержден документально. Это означает, что факты повреждения имущества и возникновения дополнительных расходов следует отразить в документах, составленных надлежащим образом. Повреждение (утрата) имущества, как правило, фиксируется в таких документах, как акт осмотра, опись имущества, протокол судебного или следственного действия и т.п. В некоторых случаях, когда поврежденный предмет не может быть доставлен в суд, письменные доказательства являются практически единственным источником сведений. Если факт повреждения может быть показан наглядно, с демонстрацией предмета, сторона может представить этот предмет в качестве вещественного доказательства. Когда же речь идет об утрате имущества, то помимо письменных подтверждений утраты (опись имущества и др.) доказательственное значение имеют также документы, подтверждающие право собственности стороны на этот предмет и фиксирующие его характеристики.

Наконец, при отсутствии письменных доказательств или в дополнение к ним могут быть представлены и свидетельские показания, доказывающие утрату (повреждение) имущества. Это в особенности касается споров по защите прав потребителей: при отсутствии кассового чека или иного документа, удостоверяющего факт покупки, потребитель вправе привлекать в подтверждение своих требований свидетельские показания, которые оцениваются судом в совокупности с остальными доказательствами (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7).

Факт возникновения дополнительных расходов обычно должен быть подтвержден документально. Для его доказывания необходимо представить документы двух типов:

• документы, подтверждающие сам факт расходов (накладные,
счета-фактуры, чеки, платежные поручения, квитанции и другие
платежные документы);

• документы, подтверждающие, что расходы были произведены в
связи с правонарушением (медицинское заключение о назначении
курса лечения, акт сервисного центра или ремонтной службы, реше
ние суда или административного органа и др.).

Если речь идет о расходах, которые еще не были произведены, но должны быть произведены в будущем, то в качестве доказательства должны быть предъявлены документы, подтверждающие связь расходов с правонарушением.

Наличие упущенной выгоды (пока не говорим о ее размере) также требует документального подтверждения, и вновь в двоякой форме:

1)необходимо представить документы, подтверждающие право
или способность потерпевшего получать в будущем определенный
доход (справка о прошлых доходах, договор со сроком исполнения и
оплаты в будущем, документы о наличии профессиональной трудо
способности);

2)следует представить документы, из которых вытекает, что в силу
правонарушения возможность получить этот доход потерпевшим ут
рачена (медицинское заключение об утрате общей или профессио
нальной трудоспособности, документ об утрате предмета, являвшего
ся источником дохода и т.п.).

Размер имущественного вреда. Говоря о доказывании объемов имущественного вреда, стоит начать с денежных затрат как с наиболее простой в доказывании части убытков. Обычно размер этих затрат подтверждается теми же платежными и другими документами, которые необходимы для того, чтобы зафиксировать сам факт вреда. Однако сторона, заявляющая требование о возмещении таких расходов, должна доказать не только необходимость их возврата, но и обоснованность размера затрат. Необходимо доказать, что произведенные расходы являются разумными и допустимыми. А для этого, как правило, следует продемонстрировать, что они произведены по разумным, а не по завышенным ценам (достаточно приложить несколько прайс-листов или прейскурантов, отражающих действующие цены и тарифы на оплаченные товары, работы, услуги). Также надо доказать, что затраты эти действительно необходимы для устранения последствий нарушения (это обычно следует из обстоятельств причинения вреда).

Если расходы еще не были произведены, но непременно будут сделаны в будущем, то для подтверждения их размера следует приложить счет или аналогичный документ. Если такого документа еще нет,

ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?

сторона самостоятельно может указать размер расходов, однако вновь в соответствии с принципом разумности; подтвердить разумность этого размера можно, ссылаясь на действующие расценки (приложив прайс-листы, прейскуранты, объявления о купле-продаже). Если же установить сложившиеся в данной местности расценки на товар (работу, услугу) невозможно, необходимо получить заключение эксперта о его рыночной стоимости.

Размер упущенной выгоды (неполученного дохода) доказывается путем представления суду тех расчетов, на которых он основан (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8). При этом, естественно, должны быть представлены в качестве доказательств документы, послужившие материалом для расчета (справки о доходах, договоры, заключения об утрате трудоспособности, акты обследования имущества, протоколы и т.д.). Если упущенная выгода связана с утратой специальной (профессиональной) трудоспособности, то для обоснования ее размера могут быть приглашены эксперты по соответствующему роду деятельности, которые дадут оценку утраченной потерпевшим трудоспособности и оценку доходов, которые он предположительно мог бы получать. Следует также заметить, что размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец (потерпевший) должен был понести, если бы вред не был причинен (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).

Для доказывания размера вреда, нанесенного повреждением (утратой) имущества, документов, свидетельствующих о самом факте вреда, обычно недостаточно. Степень повреждения может определяться актом обследования имущества (как правило, если речь идет о недвижимости), актом сервис-центра (ремонтной службы), актом о списании имущества, а в случае дорогостоящих предметов — актом специально назначенной экспертизы. Параллельно необходимы документы, указывающие на стоимость предмета в розничной продаже (ими также могут служить кассовый и товарный чеки, выданные в момент покупки). Если пострадал дорогостоящий предмет, которого на данный момент нет в массовой продаже, то вместо прейскуранта целесообразно представить справку от продавца о цене товара.

В то же время в предмет доказывания входит и такой вопрос, как состояние имущества на момент повреждения (утраты), то есть его степень износа, комплектность. Коллегия Верховного Суда РФ отменила приговор городского суда, которым Г. был осужден за кражу имущества в крупном размере. Отменяя приговор, судебная коллегия указала,

что вопрос о стоимости похищенного имущества надлежащим образом не исследован. При определении стоимости похищенного органы следствия и суд исходили из показаний потерпевшего, но они какими-либо доказательствами не подтверждены. С достаточной полнотой не установлено, когда именно, за какую сумму приобретались потерпевшим вещи, каков их износ и стоимость на момент совершения кражи (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2002 г.).

Процедура доказывания также усложняется, если вред был причинен предметам, имеющим историческую или культурную ценность, другим уникальным предметам, а также результатам выполнения дорогостоящих работ по специальным заказам. В этом случае основным свидетельством о стоимости вещи (результата работы), о степени повреждений и о размере имущественного вреда является заключение эксперта, хотя суду могут быть представлены и другие доказательства, включая проанализированные выше.

Пресненский межмуниципальный суд оставил без движения заявление гражданки США Марты Ниренберг о признании права собственности на коллекцию картин, принадлежавшую ее матери, конфискованную в мае 1944 года и вывезенную в Россию. Определение суда основывалось на том, что истица не уплатила государственную пошлину в размере 1 миллиарда рублей. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила судебные постановления по делу и передала иск для рассмотрения в суд первой инстанции без уплаты государственной пошлины, поскольку требование было заявлено в отношении имущества, имеющего историческую и художественную ценность (подп. 15 п. 2 ст. 5 Закона РФ «О государственной пошлине»), и суд не вправе был самостоятельно определять ценность этого имущества (Постановление Президиума ВС РФ от 14 марта 2001 г. № 31пв-01пр//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003).

Особо следует сказать о проблемах доказывания, связанных с оценочными понятиями и терминами, употребляемыми в нормах закона. Содержание таких терминов, как «существенный», «значительный», «крупный», «малозначительный», «незначительный», «достаточный» и др., специально не раскрывается законодателем в расчете на то, что суд самостоятельно оценит применимость этих квалифицирующих признаков в конкретной правовой ситуации. Это означает, что стороны должны уделять особое внимание тому, чтобы доказать возможность (невозможность) применения этих признаков для квалификации вреда по рассматриваемому делу. Для этого могут привлекаться различные доказательства, включая свидетельские показания, экс-

ГЛАВА II. Судебная практика

пертные заключения, документы и др. О том, что важно уделять этим признакам внимание, говорит следующий пример.

П., работая директором научно-учебного центра, в марте 1999 г. допустил утрату имущества центра на сумму 5200 руб. и был осужден районным судом по ч. 1 ст. 293 УК РФ (халатность). Коллегия Верховного Суда РФ приговор отменила и прекратила дело, указав, что ст. 293 УК РФ в качестве обязательного признака состава преступления предусматривает существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства вследствие халатности. Ни одно из имеющихся в деле доказательств не свидетельствовало о том, что ущерб в размере 5200 руб. является для центра существенным. Следовательно, наступление в результате содеянного П. общественно опасных последствий не было доказано, что исключало возможность привлечения его к уголовной ответственности (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).

По итогам проведенного анализа следует высказать несколько замечаний о разграничении особенностей доказывания по гражданским и по уголовным делам (независимо от предмета судебного спора).

В первую очередь следует отметить, что доказывание по уголовным делам в отличие от аналогичной процедуры в гражданском процессе неразрывно связано с обсуждением поведения подсудимого лица. Законодательство и акты Верховного Суда РФ предполагают, что по каждому уголовному делу должна быть установлена форма вины, выяснены мотивы, цель и способ совершения деяния, а также исследованы иные обстоятельства, имеющие значение для правильной правовой оценки содеянного и назначения виновному справедливого наказания (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 27 января 1999 г. № 1 и др.). Поэтому стороны должны уделять доказательству этих вопросов самое серьезное внимание.

Городской суд признал Т. виновным в хищении имущества путем растраты, совершенном с использованием служебного положения. Верховный Суд РФ, рассмотрев дело в порядке надзора, пришел к выводу о необходимости переквалифицировать действия Т. по ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями). По делу не были установлены обстоятельства, подтверждающие наличие у Т. умысла на совершение хищения. Напротив, согласно показаниям Т. и других лиц, а также письменным документам имущество должно было быть возвращено

82 ,

Как доказать нарушение?

государству, чему препятствовало заключение Т. под стражу. Коллегия Верховного Суда РФ отметила, что эти сведения доказательствами не опровергнуты, и приговор изменила (Определение Верховного Суда РФ от 6 декабря 2001 г.).

Анализ практики рассмотрения судами уголовных дел показыва
ет, что по этим делам существенный удельный вес среди доказа
тельств имеют показания свидетелей. В связи с этим стороны долж
ны обращать внимание на согласованность, непротиворечивость
свидетельских показаний. Наличие противоречий и неясностей в
показаниях зачастую приводит к постановлению необоснованного и
незаконного приговора, а также к последующей отмене приговора
вышестоящими инстанциями.-■■

Работники милиции С. и К. были признаны виновными в совершении с применением насилия действий, явно выходящих за пределы их полномочий, повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан. Отменяя приговор районного суда, Судебная коллегия Верховного Суда РФ пришла к выводу, что доказательства, приведенные судом первой инстанции в обоснование виновности осужденных, исследованы неполно, некоторые обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, остались непроверенными. В частности, были зафиксированы противоречия в показаниях свидетелей, чему суд первой инстанции не уделил достаточного внимания (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).

По гражданским делам, напротив, повышенное внимание уделяется доказательствам документального характера. Поскольку для правильной квалификации действий сторон по делу суд должен владеть подробной информацией об их правовом статусе и характере правоотношений между ними, сторонам следует уделять внимание поиску и подбору документов, фиксирующих эти юридические факты.

Г. обратился с иском к М. и Ю. о возмещении ущерба, причиненного дорожно-транспортным происшествием. Виновным в ДТП был ранее признан Ю., управлявший автобусом, собственником которого являлась М. Суд удовлетворил требования частично, а в иске к М. отказал. Верховный Суд РФ отметил, что для решения вопроса о том, владелец источника повышенной опасности или виновник автоаварии должен возмещать причиненный ущерб, суду надлежало предложить сторонам представить доказательства, выполнял ли Ю. обязанности, возложенные на него работодателем, или использовал автобус в своих интересах. Не приобщен к делу путевой лист на день аварии, а также не

ГЛАВА 2. Судебная практика

проверено заявление М. о том, что автобус в тот день подлежал ремонту. Исходя из этого коллегия ВС РФ решение отменила и дело направила на новое рассмотрение (Определение Верховного Суда РФ от 19 марта 2001 г. по делу № 13-ВПР01-3).

Для доказательства вины ответчика по гражданским делам часто приходится обращаться к нормам действующего законодательства, устанавливающим служебные или профессиональные обязанности ответчика, в том числе к ведомственным нормативным актам, доступ к которым истцу порой затруднен. Следует обращать внимание на такие нормы, а в случае невозможности ознакомиться с ними обращаться к суду с просьбой об истребовании указанных ведомственных документов, так как в силу отсутствия точной информации о содержании этих нормативных актов истец порой не в состоянии адекватно обосновать свои требования, что приводит к постановлению судом не основанного на законе решения.

К. по договору купли-продажи приобрел автомобиль. При постановке автомобиля на учет выяснилось, что машина находится в розыске в течение 9 месяцев, и автомобиль был задержан. Полагая, что в силу небрежного отношения к своим служебным обязанностям со стороны работников ГАИ ему был причинен как материальный, так и моральный ущерб, К. обратился в суд с иском к управлению внутренних дел.

При этом истец ссылался на то, что приобретенный им автомобиль неоднократно снимался и ставился на учет работниками ГАИ. Непосредственно перед покупкой автомашины он специально выяснял, не находится ли она в розыске, и получил отрицательный ответ. Районный суд отказал К. в удовлетворении иска, ссылаясь на то, что при проверке автомобиля по учетам разыскиваемого транспорта не должна осуществляться сверка со сходными номерами автомобилей, находящихся в розыске. Верховный Суд РФ отменил решение суда, указав на то, что такая обязанность сотрудников ГАИ прямо предусмотрена ведомственной инструкцией от 26 декабря 1994 г., и обратив внимание на то, что похищенный автомобиль не был своевременно выявлен в результате халатности начальника РЭО.

В целом приведенные примеры и другие судебные дела показывают, что содержание доказывания в уголовном и гражданском процессе в значительной степени определяется не только нормами российского законодательства, но и положениями судебной практики, выводами судов по конкретным делам и обобщениями вышестоящих судов. И, следовательно, знание практики судов по соответствующей категории дел есть одно из необходимых условий квалифицированной и грамотной защиты своих интересов в судебном процессе.

В.Н. Соловьев,

судья Верховного Суда РФ

ОСОБЕННОСТИ ДОКАЗЫВАНИЯ

ПО ДЕЛАМ О ЗАЩИТЕ ЛИЧНЫХ

НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ БЛАГ

Честь

Понятия чести, достоинства известны человечеству с древнейших времен. Честь играла видную роль в этике многих великих мыслителей, политиков, философов разных эпох и народов, порой определяя их общественные взгляды и направления деятельности.

В России честь, достоинство, доброе имя и деловая репутация традиционно защищались правом. Так, еще «Русская Правда» предусматривала защиту от посягательств на честь и достоинство личности. По отношению к подобным деяниям «Русская Правда» применяла термин «обида»¹ .

Однако защита чести, достоинства и других личных неимущественных благ обычно предусматривалась в рамках уголовного права.

Наибольший интерес в этой связи представляет Артикул воинский 1715 года, принятый Петром I. Статьи 149, 151 главы 18— о поносительных письмах, бранных и ругательных словах — Артикула воинского содержали в себе практически все признаки диффамаци-онного деликта: письменное распространение ложных, порочащих доброе имя и честь сведений, а также предусматривали меру защиты от такого деликта — «пред судом обличать свои слова и сказать, что он солгал...». Фактически речь идет об опровержении ложных, порочащих сведений² .

Несмотря на то что в конце XIXвека российские цивилисты серьезно занимались решением проблемы гражданско-правовой защиты личных неимущественных благ и почти вплотную подошли к ее решению, российское гражданское право в целом этот вопрос не рассматривало и своего механизма защиты таких прав не создало.

См.: Владимирский-Буданов М. Ф Обзор истории русского права. 1995. С. 311. 'См.: Потапенко С. В. Судебная защита от диффамации в СМИ // Автореф дисс. докт. юрид. наук. 2002. С. 30.

ГЛАВА II. Судебная практика

Советское право первоначально также пошло по пути уголовно-правовой защиты чести и достоинства граждан. И лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года и затем в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года впервые получили защиту некоторые личные неимущественные права, не связанные с имущественными правами и интересами.

Личные неимущественные права охранялись советским гражданским правом лишь в случаях, особо предусмотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК РСФСР). К ним относились право на честь и достоинство (ст. 7 Основ, ст. 7 ГК РСФСР) и право на собственное изображение (ст. 514 ГК РСФСР).

Право на честь и достоинство было предоставлено не только гражданам, но и организациям (ст. 7 Основ).

При переходе от социалистической законности к современному правопорядку возникло немало неприятностей, связанных с устареванием нормативной базы.

Обобщение судебной практики по вопросам защиты чести и достоинства в 1991 году позволяет видеть, насколько невысоким был уровень правосознания граждан в этой области, и выделить ряд проблем, подлежавших разрешению в первую очередь:

— граждане обращались в суд с иском об опровержении пороча
щих сведений, содержащихся в характеристиках делового порядка,
аттестационных, а этот вопрос не подведомствен суду;

— не существовало законодательно установленного положения о си
стеме ссылок на источник информации, в соответствии с которыми мож
но было бы обнаружить реального ответчика (так, приходилось отдель
но разъяснять, что не является оскорблением изложение сведений, ос
нованных на материалах уголовных или гражданских дел, и т. п.);

— судьи отказывали в возбуждении иска без законных на то осно
ваний (например, в случае имевшего место предварительного обсуж
дения данного конкретного дела в общественной организации);

— в суд обращались представители администрации субъектов Феде
рации с исками о защите деловой репутации, но в силу того, что адми
нистрация города не является юридическим лицом и не может иметь де
ловой репутации, такого рода иски не могли быть удовлетворены;

— возникало множество вопросов, связанных с тем, что закон пре
дусматривал опровержение самих сведений, а не домыслов, склады
вающихся у граждан по прочтении ложной информации;

— остро стояла теоретическая проблема о степени конкретизации
объекта критики (использование в статье обозначений, позволяю
щих догадаться о реальном их прототипе, не есть основание для от
каза в иске лицу, пострадавшему от завуалированной критики);

Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ

— ряд осложнений был связан с тем, что компенсация морального
вреда нередко не оправдывала судебных издержек, и многие, вместо
того чтобы воспользоваться своим правом и подать иск, предпочита
ли использовать самозащиту;

— проблемой было неисполнение или ненадлежащее исполнение
судебных решений¹ .

Создатели нового ГК РФ 1994 года попытались учесть все названные проблемы и разработать нормативную базу, оптимально соответствующую современным общественным потребностям.

Понятия «честь», «достоинство» и «репутация» по смыслу весьма близки друг другу и часто используются в составе единого словосочетания: защита чести и достоинства, унижение чести и достоинства.

Честь представляет собой общественную оценку личности, определенную меру духовных, социальных качеств личности и является важнейшим нематериальным благом человека наряду с его жизнью, свободой, здоровьем² .

По определению А. М. Эрделевского «честь — это сопровождающе
еся положительной оценкой общества отражение качеств лица в об
щественном сознании»³ .

В своей книге «Честь, достоинство, деловая репутация: гражданско-правовая защита» А.Л. Анисимов выделяет три аспекта понятия «честь»:

1) характеристика самой личности (качества лица). Данная сторона
понятия чести наиболее ярко выступает в словарных определениях, в
особенности в Словаре живого великорусского языка В. И. Даля —
«внутреннее нравственное достоинство человека, доблесть, чест
ность, благородство души и чистая совесть»⁴ ;

2) общественная оценка личности (отражение качеств лица в обще
ственном сознании). Понятие чести изначально предполагает, что эта
оценка положительная;

3) общественная оценка, принятая самой личностью, «способность
человека оценивать свои поступки, действовать в нравственной жиз
ни в соответствии с принятыми в... обществе моральными нормами,
правилами и требованиями»⁵ .

Впоследствии указанные аспекты понятия «честь» А. Л. Анисимов подразделил на две части — объективную и субъективную. Оценка деятельности индивида обществом относится к объективному аспе-

¹ См.: Бродская И. Современное состояние законодательства РФ о защите чести и достоинства // Законодательство и практика средств массовой информации. 1999. № 5. С. 57. 'См.: Анисимов А. Л. Честь, достоинство, деловая репутация: гражданско-правовая защита. М., 1994. С. 9.

'Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. М., 1996. С. 16.
'Даль В. Указ. соч. С. 599.
'Анисимов А. Л. Указ. соч. С 8.

ГЛАВА II. Судебная практика

кту анализируемого понятия и представляет собой некое этическое благо, «направленное от общества к личности», напротив, субъективная сторона понятия «заключается в способности человека оценивать свои поступки, подавлять в себе эгоистические, безнравственные стремления и намерения, действовать в нравственной жизни в соответствии с принятыми в этом обществе моральными нормами, правилами и требованиями»¹ .

В качестве примера защиты чести может служить дело, рассмотренное в Пресненском суде города Москвы.

В качестве истца выступал известный литератор Евгений Митько, автор сценариев таких эпохальных картин, как «Республика ШКИД» и «Бумбараш», в качестве ответчика — руководство магазина «Деловой оборот 2000».

М. зашел в магазин посмотреть недавно поступившую коллекцию одежды. Ничего не выбрав, клиент направился к выходу, как вдруг позади него пронзительно зазвенел металлоискатель. Литератора обступили охранники и обвинили в краже куртки. Демисезонную ветровку М. действительно купил в этом магазине еще зимой, но «зазвенела» она почему-то спустя несколько месяцев. От ареста кинодеятеля спасло лишь то, что он сохранил товарный чек на куртку.

Но прежде чем мужчине удалось убедить стражников и прибывших по их вызову милиционеров заехать к нему домой, он испытал невыносимые унижения: его оскорбляли, называли вором, пытались надеть наручники, обращались как с преступником. Даже когда недоразумение выяснилось, сотрудники магазина не удосужились извиниться перед заслуженным человеком.

Суд признал, что охранники вели себя некорректно и причинили истцу нравственные страдания. По решению суда руководство магазина обязано выплатить М. в качестве компенсации морального вреда 30 тыс. руб., а также сообщить в районное отделение милиции, что их клиент — честный и порядочный человек. Сообщение должно быть оглашено и на общем собрании коллектива магазина² .

Достоинство

В органическим единстве с понятием «честь» находится категория «достоинство». Достоинство — это «сопровождающееся положительной оценкой лица отражение его качеств в собственном сознании»³ .

¹ Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации / Учеб. пособ. для студ. высш. учеб. заведений. М., 2001. С. 10.

'Московский комсомолец от 15 июня 2002. № 128.
'Эрделевский А. М. Указ. соч. С. 16.^!

_____ Особенн ости доказывания по делам о защите личных неимущественных благ

В отличие от чести достоинство это не просто оценка соответствия своей личности и своих поступков социальным или моральным нормам, но прежде всего ощущение своей ценности как человека вообще (человеческое достоинство), как конкретной личности (личное достоинство), как представителя определенной социальной группы или общности (например, профессиональное достоинство), ценности самой этой общности (например, национальное достоинство).

В то же время именно достоинство (но не честь) фигурирует в ст. 1 Конституции РФ как абсолютно неотъемлемая и охраняемая государством ценность.

В связи с чем может возникнуть казус, когда сам человек не обладает чувством собственного достоинства (положительной самооценкой), общество оценивает его негативно, но в то же время государство и общество охраняют его достоинство и заботятся о том, чтобы оно не подверглось умалению, унижению.

В целом если трактовать честь как общественное мнение о положительных качествах человека, то достоинство есть положительное мнение человека о самом себе как отражение его социальной оценки.

Дискредитация человека в общественном мнении и есть унижение чести. Но вряд ли можно дискредитировать человека в собственных глазах.

Возможно, именно поэтому в Конституции РФ говорится «об умалении» (ст. 210), законодатель, по-видимому, имеет в виду такое воздействие на общественное мнение, которое противоречит достоинству личности как ее неотъемлемому праву.

Таким образом, более правильно было бы в правовом контексте говорить об унижении чести и умалении достоинства.

Репутация

Понятие репутации как таковой непопулярно в правовых текстах и редко возникает в правоохранительной практике. По содержанию оно очень близко к чести, однако не содержит апелляции к самой личности и касается лишь ее оценки в общественном сознании или общественном мнении.

Другое дело — деловая репутация. Это сочетание возникло как правовое понятие уже в постсоветское время и отражает новые социальные и социально-психологические реалии. Именно поэтому в юридической литературе деловая репутация связывается прежде всего (хотя и не исключительно) с предпринимательской деятельностью.

Деловая репутация — это «сопровождающееся положительной оценкой общества отражение деловых качеств в общественном сознании»¹ .

'См.: Бродская И. Указ. соч. С. 57.

ГЛАВА II. Судебная практика

Существует и другое понятие деловой репутации, более широкое. Деловая репутация представляет собой набор качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей, коллег по работе, поклонников (для шоу-бизнеса), избирателей (для выборных должностей) и персонифицируется среди других профессионалов в этой области деятельности¹ .

Существенно, что это лицо может быть и физическим, и юридическим. В принципе у лица может быть и негативная репутация, но чаще этот термин употребляется с положительным значением.

Унижение или умаление деловой репутации может происходить независимо от истинности или неистинности распространяемых о соответствующем лице сведений (п. 3 ст. 152 ГК РФ)² .

В некоторых случаях деловую репутацию отождествляют с авторитетом. Однако данные понятия имеют весьма существенное различие. Так, понятие «деловая репутация» не предполагает той «властной окраски», которая соотносится с понятием «авторитет».

Честь, достоинство, деловая репутация лица неразрывно связаны с правом, «ибо их ущемление или утрата влекут за собой потерю нормальных общественных связей, а значит, и утрату определенного статуса в правоотношениях с другими субъектами. Поэтому честь, достоинство, деловая репутация являются важной социально-правовой ценностью и потребностью для любого государства и общества и нуждаются в соответствующей законодательной защите³ .

Часть 1 ст. 21 Конституции РФ гласит: «Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления». Конституционная норма нашла свое отражение и развитие в отраслевом законодательстве.

В новом Гражданском кодексе РФ честь, достоинство и деловая репутация определены как нематериальные блага, отличные от права на их защиту, вытекающего из ч. 1 ст. 11 ГК РФ.

Права на достоинство, на честь и доброе имя, на деловую репутацию и на защиту этих нематериальных благ получили наконец полное признание в качестве гражданских прав.

Гражданский кодекс РФ в п. 1 ст. 150 относит право на достоинство личности, честь и доброе имя, деловую репутацию к числу наиболее важных личных неимущественных прав.

Российское государство охраняет честь, достоинство и деловую репутацию граждан и организаций установлением всеобщей обязанно-

_____ Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ

сти воздерживаться от посягательства на эти личные блага и предоставлением судебной защиты в случаях их нарушения. Право Российской Федерации исходит из того, что для каждого субъекта важно его доброе имя, престиж, уважение окружающих.

Право на честь, достоинство, деловую репутацию — это права, существующие постоянно, независимо от того, будут ли они нарушены. В момент нарушения возникает лишь необходимость защиты, а не само право. Следует отметить, однако, что судебной практике известно немало случаев предъявления необоснованных исков о защите чести и достоинства личности.

В качестве примера можно рассмотреть решение Люблинского межмуниципального (районного) народного суда г. Москвы от 31 мая 2000 г. по иску О. Н. к ответчику Л. В.

19 февраля 1999 г. О. Н. обратился с иском к Л. В. и просил суд признать не соответствующими действительности сведения, содержащиеся в объяснении Л. В., данном им 15 мая 1995 г. водном из отделов милиции г. Москвы. О. Н. утверждал, что Л. В. в его адрес выразился нецензурной бранью и угрожал лишить его жизни. Отделом милиции заявление О. Н. было проверено, и в действиях Л. В. правонарушение не установлено.

Л. В. обратился в Таганский межмуниципальный суд г. Москвы с иском к О. Н. о защите чести, достоинства и компенсации морального вреда в связи с оскорбительными действиями со стороны О. Н.

Таганским межмуниципальным судом 26 июля 1996 г. было вынесено решение: суд признал заявления О. Н. в милицию не соответствующими действительности, порочащими честь и достоинство Л. В., обязав О. Н. в установленный судом срок принести Л. В. извинения и взыскать с него в пользу Л. В. в порядке компенсации морального вреда 50 тыс. руб. В удовлетворении встречного иска О. Н. о компенсации морального вреда было отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда от 12 ноября 1996 г. указанное решение Таганского межмуниципального суда было оставлено без изменения.

При новом рассмотрении иска О. Н. Люблинский межмуниципальный (районный) суд в своем решении от 31 мая 2000 г. счел иск необоснованным и не подлежащим удовлетворению по основаниям ст. 151, 152 ГК РФ и ст. 50 ГПК РСФСР. При этом суд сослался на то, что изложенные истцом обстоятельства уже были предметом разбирательства в Таганском межмуниципальном суде, и новые факты, имеющие доказательственное значение, истцом не представлены, а судом не добыты¹ . Право на

'См.: Малеина М. Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя // Законодательство и экономика. 1993. № 5. С. 18—20.

^г См.: Эрделевский А. М. Указ. соч. С. 18.

'См.: Анисимов А. Л. Указ. соч. С. 18. '

'Архив Мосгорсуда, дело № 2-149-00-12. Цит. по Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации. М., 2001. С. 112—113.

ГЛАВА II. Судебная практика

честь, достоинство и деловую репутацию является абсолютным субъективным правом ввиду того, что субъективному праву управомоченного лица корреспондируется обязанность неопределенного круга лиц.

Основная обязанность состоит в том, чтобы не препятствовать уп-равомоченному лицу (обладателю субъективного права) осуществлять свое субъективное право.

Право на честь и достоинство обладает отрицательным (негативным) содержанием, и в этом смысле в нем преобладает охранительная, а не регулятивная функция¹ .

Можно согласиться с мнением Б. Б. Черепахина о том, что «честь и достоинство различных граждан неодинаковы, поскольку неодинаковы их заслуги перед обществом; содержание чести и достоинства любого человека постоянно обогащается, меняется по мере развития его общественной деятельности»² .

Однако уточнение содержания чести и достоинства конкретного лица может иметь значение только для признания порочащего характера сообщенных о нем сведений.

Право на честь и достоинство предоставлено каждому гражданину независимо от возраста и его личных особенностей.

Существует мнение, что право на честь и достоинство возникает у гражданина не с момента рождения, поскольку честь и достоинство возникают с момента появления у человека способности к совершению социально значимых поступков и в результате совершения этих поступков. То есть пока нет еще чести и достоинства, нет и права на честь и достоинство.

С этим мнением трудно согласиться. Общественная ценность человека, уважение к нему определяются не только его социально значимыми, сознательными поступками.

Человек с момента рождения приобретает моральную ценность и общественную значимость уже в силу того, что является человеком. Именно поэтому субъективное право на честь возникает у гражданина с момента рождения, и, следовательно, юридическим фактом, приводящим к его возникновению, является факт рождения.

Это положение вызывает определенные возражения. Так как с момента рождения не возникает осознания своей чести и достоинства.

Но ведь с момента рождения не осознаются и многие другие блага. Однако это обстоятельство не влияет на существование таких прав и обязанностей. «То обстоятельство, что с момента рождения нет самосознания чести, не может поколебать отстаиваемую позицию, по-

Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ

скольку в раннем возрасте не осознаются и другие права, принадлежность которых ребенку не отрицается»¹ .

Но «ниоткуда не явствует, что с тем же фактом рождения не может быть связано возникновение субъективных гражданских прав, что и имеет место в данном случае, а также при возникновении других личных неимущественных прав, например права на имя»² .

В связи с вышеизложенными соображениями встает вопрос о наделении несовершеннолетних правом самостоятельно защищать в суде свои личные права.

Личные права несовершеннолетних защищаются в суде их родителями, усыновителями и попечителями, однако суд обязан привлекать к участию в этих делах самих несовершеннолетних.

Таким образом, роль несовершеннолетних в делах о защите личных прав сводится к присутствию в суде и даче объяснений и, в сущности, мало чем отличается от роли, например, свидетеля. Такое положение вряд ли можно считать нормальным. Так, юноши и девушки, уезжающие на работу или учебу в другую местность, в случае посягательства на их честь вынуждены обращаться за содействием в правовой защите к своим родителям³ .

Бесспорна возможность защиты чести и достоинства душевнобольных, признанных в установленном порядке недееспособными.

Недееспособное лицо защищает свои права через представителя (п. 2 ст. 29 ГК РФ).

Право на защиту чести и достоинства в отличие от одноименных нематериальных благ неотчуждаемым не является и переходит к законному представителю.

Как субъективное гражданское право, право на честь и достоинство прекращается со смертью своего носителя. Но по требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гражданина и после его смерти (п. 1 с. 152 ГК РФ). Хотя, как представляется, в данном случае речь может идти только о защите доброго имени, так как понятие «оскорбление» вряд ли применимо к умершему лицу.

Право на честь, достоинство и деловую репутацию является неотъемлемым правом лица. Его нарушение причиняет существенный вред свободе действий и общественному положению потерпевшего, обществу в целом. И защищать это личное неимущественное право — обязанность государства.

'См.: Малеина М. Н. Указ. соч. С. 14.

Черепахин Б.Б. Охрана личных прав граждан, не связанных с имущественными правами // Гражданско-правовая охрана интересов личности. М., 1969. С. 61.

'Чефранова Е. А. Охрана личных прав несовершеннолетних. Вопросы гражданского права и

процесса. М., 1977. С. 65.

'Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 61.

'См. Чефранова Е. А. Указ. соч. С. 65.

III

ГЛАВА

H . Г. Стойко,

докторант кафедры уголовного процесса и криминалистики СПбГУ, доцент, кандидат юридических наук

ВОПРОСЫ ЗАКОННОСТИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ

ДЕЙСТВИЙ, РЕШЕНИЙ И ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ¹

Новый УПК РФ поставил перед практикой целый ряд сложных вопросов, решение которых далеко не всегда однозначно и требует обращения не только к легальному или профессиональному, но и к доктринальному толкованию закона. Возможность и необходимость использования правовой доктрины (теорий, концепций, научных и научно-практических комментариев) в российском уголовном процессе очевидна. Во-первых, бесспорно, что разработка УПК РФ осуществлялась в соответствии с определенной концепцией, которая, по сути, явилась источником нашего уголовно-процессуального права. Во-вторых, ясно, что наука в своем развитии может «опережать» законодательство, которое, как правило, отстает от практики.

В силу этих и некоторых других причин (несовершенство отдельных положений УПК РФ, консерватизм и сопротивление правоприменителя новшествам, недостаточные знания и информированность и т. п.) правовая доктрина в современных условиях превращается в важный юридический регулятор уголовно-процессуальных отношений как опосредованно — через обоснование необходимости изменения действующего законодательства, так и непосредственно — через комментирование конкретных казусов, дачу консультаций, заключений практическим работникам по сложным правовым вопросам.

Правовая доктрина, независимо от признания или непризнания ее источником уголовно-процессуального права² , должна основываться на законе, служить разъяснению его смысла в спорных или трудных для

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

понимания случаях правоприменения (казусах), то есть, иначе говоря, быть доктриной законности при производстве по уголовному делу. Только при таком условии она становится действительно востребованной органами предварительного расследования, прокуратуры и суда в целях разрешения конкретных правовых казусов.

Сказанное в особенности значимо для оценки законности уголовно-процессуальных действий, решений и допустимости доказательств.

Думается, что приведенные ниже комментарии, взятые из заключений, данных по запросам адвокатов и правоохранительных органов по различным делам в период действия нового УПК РФ, окажутся полезными как с точки зрения демонстрации этой значимости, так и практической пригодности метода доктринального толкования.

Все они исходят из авторского понимания принципа законности, наиболее существенной чертой которого является императивное требование недопустимости любых нарушений норм уголовно-процессуального права, рассматриваемое во взаимосвязи с признанием юридической ничтожности соответствующих действий, решений и их результатов (ч. 3, 4 ст. 7 УПК РФ).

Комментарии имеют общую структуру (фактические обстоятельства, правовые вопросы', правовая оценка, выводы) и объединены по характеру возникающих правовых вопросов в три части:

■Недопустимость использования в доказывании результатов опера
тивно-розыскной деятельности, полученных с нарушениями закона;

■Недопустимость использования в доказывании результатов уго
ловно-процессуальных действий, полученных с нарушениями закона;

Недопустимость использования в качестве доказательств сведений, полученных после принятия незаконного процессуального решения² .

'Все использованные в комментируемых случаях данные, имеющие официальный или личный характер (номера дел, даты, фамилии и т. п.), изменены.

² В сравнительном правоведении доктрину относят к числу так называемых «необязательных» источников континентального (в том числе российского) права. См., например: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 85; Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 579—581, 822.

' Вопросы приводятся в том виде, в котором они ставились практическими работниками, с незначительными редакционными изменениями.

'«Чистота» произведенного деления в некоторых случаях носит условный характер, так как природа казуса иногда требует обращения к иным, прямо не относящимся к той или иной части правовым вопросам.

ГЛАВА III. Уголовный процесс

ЧАСТЬ 1.

Недопустимость использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушениями закона

КАЗУС 1

Фактические обстоятельства

По факту, связанному с предполагаемым совершением Б. особо тяжкого преступления, 17 января 2003 г. было возбуждено уголовное дело. В рамках дела оперативного учета в отношении Б., официально не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым в уголовно-процессуальном смысле, 18 февраля 2003 г. был проведен оперативный эксперимент (независимо от следователя, без его поручения). В ходе оперативного эксперимента, производившегося без санкции суда и в отсутствии понятых, гражданин Ц., на тайной основе сотрудничавший с оперативно-розыскными органами (ОРО), вошел в дом (жилище) к ранее ему знакомому Б. (с согласия последнего). Состоявшийся сразу после этого разговор между Ц. и Б. прослушивался сотрудником ОРО (с помощью электронного радиопередающего устройства, которым был снабжен Ц.) и одновременно записывался на аудионоситель. Фонограмма записи не опечатывалась и не переносилась на бумажный носитель. Позднее была произведена перезапись на другой электронный носитель. Как и в первом случае, фонограмма не опечатывалась и не переносилась на бумажный носитель.

По результатам оперативного эксперимента начальник ОРО со слов сотрудника, непосредственно производившего это действие и оставшегося неизвестным, составил протокол. Содержание аудиозаписи разговора между Ц. и Б., состоявшегося во время оперативного эксперимента, в протоколе не отражено. Материалы, фиксирующие проведение данного оперативно-розыскного мероприятия и его результаты, переданы следователю без вынесения специального постановления, приобщены к делу и по окончании следствия вместе с обвинительным заключением (в числе других материалов) направлены в суд.

Правовые вопросы

Правомерно ли считать законным проведение оперативного эксперимента по делу об особо тяжком преступлении и использовать его результаты в качестве процессуальных доказательств, если в ходе данного действия производились не санкционированные судом проникновение лица, на тайной основе сотрудничающего с ОРО, в жилище

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

подозреваемого лица, а также прослушивание и аудиозапись переговоров этих лиц?

▼Можно ли признать допустимым процессуальным доказательством
протокол оперативного эксперимента, если он был составлен началь
ником ОРО со слов непосредственного исполнителя, оставшегося не
известным?

▼Как следует оценить тот факт, что носители аудиозаписи перегово
ров вышеназванных лиц не были опечатаны, а содержание записей не
отражено в протоколе оперативного эксперимента?

▼Допустимо ли перенесение записи с одного носителя на другой?

▼Существует ли необходимость специального оформления передачи
результатов оперативного эксперимента следователю?

Т Имеет ли правовое значение факт отсутствия понятых при проведении оперативного эксперимента?

Т Возможно ли проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) по возбужденному уголовному делу без поручения следователя?

Правовая оценка

Под оперативным экспериментом понимают опытные действия, выражающиеся в воспроизведении обстоятельств подготовки и (или) совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также в выявлении и установлении лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших, в целях проверки и оценки имеющихся или получения новых оперативных доказательств¹ .

Организация и тактика проведения оперативного эксперимента регламентируются ведомственным нормативным актом, соблюдение которого для определения законности данного действия имеет значение лишь в пределах, установленных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995 года (далее — Закон об ОРД).

В контексте оцениваемых фактов для определения законности оперативного эксперимента и использования его результатов в доказывании по уголовному делу имеет значение:

■ регламентация его проведения Законом (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об
ОРД);

■ возможность использования технических средств, включая аудио
запись и прослушивающие устройства (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД);

■ личное участие должностных лиц оперативно-розыскных органов в
его организации и проведении, в том числе с использованием помощи
специалистов и граждан на гласной и негласной основе (ч. 4 ст. б Зако
на об ОРД);

'См.: Смирнов М. П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран. М., 2002. С.175-—176.

ГЛАВА III. Уголовный процесс

■ наличие возбужденного уголовного дела (ч. 4 ст. 6 Закона об
ОРД);

■наличие судебного решения на сопровождающие его проведение
действия, ограничивающие конституционные права и свободы чело
века и гражданина (ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД);

■наличие информации о противоправном деянии (подготавливае
мом, совершаемом или совершенном), его участниках (ч. 2 ст. 7 Зако
на об ОРД);

■обязательность предварительного следствия в отношении таких
деяний (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД);

■возможность прослушивания переговоров, осуществляемых в хо
де эксперимента, только в отношении лиц, подозреваемых или обви
няемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а так
же лиц, которые могут располагать сведениями об указанных престу
плениях (ч. 4, 8 ст. 8 Закона об ОРД);

■ хранение фонограмм, полученных в результате прослушивания
переговоров в опечатанном виде в условиях, исключающих возмож
ность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами (ч. 4
ст. 8 Закона об ОРД);

■ передача следователю фонограммы и бумажного носителя запи
си переговоров для приобщения к уголовному делу в качестве веще
ственного доказательства (ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД).

На основании вышеуказанных критериев можно дать следующую оценку применительно к изложенным обстоятельствам:

• оперативный эксперимент, проведенный по делу Б., можно рассма
тривать в качестве самостоятельного оперативно-розыскного меропри
ятия (ОРМ), включающего в себя помимо прослушивания переговоров
ряд других действий, направленных на воспроизведение обстоятельств
совершенного преступления в целях проверки оперативной версии;

• проникновение в жилище как оперативно-розыскное действие
(ОРД), ограничивающее конституционные права граждан, объективно
имело место, так как было проведено гражданином, на негласной ос
нове участвующим в оперативном эксперименте; поскольку проник
новение в жилище являлось частью оперативного эксперимента и
официальное уведомление от имени каких-либо органов из тактиче
ских соображений не предполагалось, проникновение следует рас
сматривать как действие, объективно ограничивающее конституцион
ное право Б. на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ);
факт дачи согласия или несогласия Б. на проникновение в жилище
гражданину, на негласной основе сотрудничающему с ОРО и вошед
шему в жилище по их заданию в ходе оперативного эксперимента, не
имеет значения с точки зрения признания этого действия (проникно-

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

вения) ограничивающим конституционные права Б., так как в любом случае тактика предполагала введение Б. в заблуждение относительно истинных намерений вышеупомянутого гражданина и официального характера его визита; в этом смысле проникновение в жилище Б. было фактически произведено вопреки его воле и подпадает под действие ст. 25 Конституции РФ и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, требующих в данной ситуации получения санкции суда;

• передача в ходе оперативного эксперимента гражданином, на не
гласной основе сотрудничающим с оперативными органами, с помо
щью радиоэлектронного устройства информации в виде звуковых сиг
налов на автоматическое записывающее устройство сотрудника ОРО
представляет собой действие, ограничивающее конституционные
права Б. на неприкосновенность его частной жизни и тайну перегово
ров с кем бы то ни было в смысле ст. 23 Конституции РФ;

• переговоры Б. с гражданином, сотрудничающим с ОРО (как и лю
бым другим лицом), подпадают под категорию иных сообщений, пра
во на тайну которых предусмотрено ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, и огра
ничиваются только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Кон
ституции РФ, ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД);

• то обстоятельство, что переговоры Б. осуществлялись не по сетям
обычной электрической и почтовой связи (телефон и т. п.), не имеет
значения с точки зрения защиты его права на неприкосновенность ча
стной жизни и тайну сообщений;

• принципиальным является лишь то, что переговоры прослушива
лись сотрудником оперативной службы;

• хранение носителя аудиозаписи не в опечатанном виде является
прямым нарушением предписаний ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД;

® перезапись переговоров (фонограммы) с одного носителя на другой Законом не регламентирована и в принципе возможна;

• поручение следователя по смыслу ст. 7 Закона об ОРД не являет
ся обязательным основанием для производства каких-либо оператив
но-розыскных действий или мероприятий; буквальное толкование
этой статьи указывает на возможность «оперативного сопровожде
ния» расследования;

• акт оперативного эксперимента (рапорт, справка) составляется
должностным лицом, лично участвующим в его организации и прове
дении и несущим ответственность за ход и результаты данного меро
приятия, что прямо вытекает из ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД;

® составление акта оперативного эксперимента лицом, не несущим за него ответственность, незаконно;

® об ответственности за проведение оперативно-розыскного мероприятия может свидетельствовать постановление руководителя соот-

ГЛАВА III. Уголовный процесс

ветствующего оперативного органа, в котором указываются его участники и распределяются обязанности между ними;

• участия понятых при производстве какого-либо оперативного мероприятия Закон об ОРД не требует.

На основании изложенного проведение оперативного эксперимента по делу Б. является неправомерным по причине нарушения Закона об ОРД, выразившегося в отсутствии:

■ судебного разрешения;

■ надлежащего субъекта (ответственного лица);

■ надлежащего оформления результатов.

В настоящее время является общепризнанным, что оперативно-розыскная информация не может непосредственно выступать в качестве доказательств по уголовному делу¹ без надлежащего процессуального оформления. Сказанное вытекает из ст. 74, 86, 89 УПК РФ. При этом для оценки допустимости такого использования необходимо учитывать следующие критерии:

■ законность производства ОРМ (рассмотренную выше);

■ правильность фиксации предоставления результатов ОРД орга
нами, ведущими уголовный процесс;

■ процессуальное закрепление результатов ОРД.

Оценивая рассматриваемые факты по этим критериям, можно од нозначно утверждать, что результаты данного оперативного экспери мента нельзя использовать в доказывании по уголовному делу по причине нарушения:

• конституционных прав человека и гражданина (ст. 23, 25 Консти
туции РФ);

• порядка производства оперативно-розыскного мероприятия

(ст. 6, 7, 8 Закона об ОРД);

• порядка представления результатов ОРД органам, ведущим уго
ловный процесс (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД и п. 8 Межведомственной ин
струкции «О порядке представления результатов ОРД органу дознания,
следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г.), в силу которого
руководителем органа, осуществляющего ОРД, должно быть вынесено
соответствующее постановление; хотя это постановление является вну
триведомственным документом, его приобщение к делу позволяет оце
нить наличие оснований проведения ОРМ, в результате которого полу
чена информация, могущая иметь доказательственное значение, а так
же волеизъявление компетентного должностного лица о передаче ма
териалов для использования в уголовном деле; без данного документа

'См.: Доля Е. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам / Российская юстиция, 1995. №5. С. 42; Белоусов А. В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 55; и др

100

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

(постановления) трудно определить допустимость в качестве доказательств результатов оперативного эксперимента;

• отсутствие надлежащего режима хранения фонограммы записи
переговоров Б. с гражданином, сотрудничающим с органами ОРД (не
была опечатана, не перенесена на бумажный носитель, производство
перезаписи с одного электронного носителя на другой не оговорено в
протоколе оперативного эксперимента);

• отсутствие источника информации о проведении оперативного
эксперимента (акт составлен оперативным сотрудником со слов друго
го должностного лица, оставшегося неизвестным).

Правовые выводы

Таким образом, представленные в суд в качестве доказательств результаты ОРД — фонограмма записи переговоров Б. с гражданином, сотрудничающим с оперативными органами, и акт оперативного эксперимента — являются недопустимыми, как полученные с нарушениями требований Конституции РФ и УПК РФ:

- фонограмма записи переговоров сделана без санкции суда на прослушивание, незаконным способом, неизвестным лицом;

- оперативный эксперимент реализован без санкции суда на проникновение в жилище, информация о содержании эксперимента получена из неизвестного источника (со слов оставшегося неизвестным сотрудника).

КАЗУС 2

Фактические обстоятельства

Адвокат В. с 4 октября 2002 г. представляла интересы гражданина Т. по уголовному делу № 0178610, возбужденному 7 февраля 2002 г. по ч. 2 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов коммерческой фирмы, руководителем которой являлся гражданин К.

С 15 октября 2002 г. по поручению следователя А. в отношении гражданина К., являющегося свидетелем по указанному уголовному делу, стали проводиться оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) в Целях получения и закрепления доказательств по этому делу.

21 октября 2002 г. следователь А. вынес постановление об отказе в Возбуждении уголовного дела в отношении свидетеля К. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

25 октября 2002 г. материалы ОРМ (аудио- и видеокассеты) в отношении свидетеля К. были направлены следователю с одновременным приобщением их к материалам «доследственной проверки» в отношении адвоката В.

101

ГЛАВА 3 Уголовный процесс

Параллельно ОРМ в отношении свидетеля К. следователь А. провел ряд допросов этого свидетеля: 15 октября 2002 г. и 17 октября 2002 г. Предмет допроса: причастность адвоката В. к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ (подкуп свидетеля).

5 ноября 2002 г. свидетель К. был вновь допрошен на предмет совершения адвокатом В. деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ.

12ноября 2002 г. адвокат В. вступила в дело для представления инте
ресов свидетеля К. по уголовному делу, где она уже выступала на сторо
не гражданина Т. В тот же день свидетель К. был допрошен следовате
лем А. в присутствии адвоката В. по факту его подкупа этим адвокатом.

По завершении допроса следователь вынес постановление об исключении защитника В. из уголовного дела на основании того, что она представляла интересы гражданина Т., в отношении которого давал изобличающие показания свидетель К., а также в связи с заявлением этого свидетеля, подтвержденным данными ОРМ, о склонении его адвокатом В. к изменению показаний в пользу своего подзащитного Т.

13ноября 2002 г. постановлением № 32/4272 материалы ОРМ, про
веденных по поручению следователя в отношении свидетеля К., были
рассекречены и переданы следствию.

25 ноября 2002 г. указанное постановление было отменено как незаконное.

4декабря 2002 г. судья федерального районного суда Е. по предста
влению прокурора этого района, заслушав в закрытом судебном засе
дании В., ее защитника П. и прокурора Ш., пришла к заключению, что
в действиях адвоката В. содержатся признаки преступления, преду
смотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ, а именно — подкуп свидетеля в целях
дачи им ложных показаний.

5декабря 2002 г. заместитель районного прокурора на основании
заявления К. и его показаний от 12 ноября 2002 г., данных ОРМ и за
ключения судьи Е. от 4 декабря 2002 г. вынес постановление о возбу
ждении уголовного дела в отношении В. по ч. 1 ст. 309 УК РФ.

Правовые вопросы

Т Возможно ли с точки зрения основных прав и свобод человека и

гражданина и действующего законодательства РФ проведение ОРМ в

отношении адвоката без судебного решения?

Т Какие права и свободы ограничивает применение аудиозаписи, фото-

и видеосъемки в ходе проведения в отношении адвоката ОРМ?

▼ Как следует расценивать тот факт, что ОРМ проводились юридически

(по постановлению следователя) в отношении свидетеля по уголовному

делу, а фактически в отношении адвоката, получавшего информацию

от этого свидетеля, а затем представлявшего его интересы?

102

_____________ Научно-практический коммента рий к случаям из судебной практики

Правовая оценка

В контексте оцениваемых обстоятельств имеет значение:

• попадают ли какие-либо действия оперативно-розыскных, след
ственных органов, прокуратуры и суда под защиту Европейской кон
венции по правам человека и Конституции РФ;

•/ являются ли они (действия) допустимыми ограничениями, предусмотренными российским законодательством, прав и свобод человека и гражданина;

• какими должны быть правовые гарантии от произвольного огра
ничения соответствующих прав и свобод.

■ Нарушения ст. 8 Европейской конвенции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ.

По общему правилу, вытекающему из смысла УПК РФ и Закона об ОРД, следственные и оперативно-розыскные действия могут совершаться в отношении любых лиц при соблюдении определенных условий (ст. 8 Закона об ОРД, главы 20 — 27 УПК РФ).

В тех случаях, когда они ограничивают права и свободы граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи (ст. 23 Конституции РФ), а также право на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ), требуется конституционное обоснование производимых действий (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В рассматриваемой нами ситуации ОРО проводили аудиозапись и видеосъемку переговоров двух лиц в местах их пребывания и жительства. Это была запись, требуемая для слухового контроля и (или) фиксации разговоров подозреваемых по уголовному делу или (и) делу оперативного учета и производимая либо в форме наблюдения (самостоятельное ОРМ) (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), либо в рамках других ОРМ (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД).

По сути, речь идет об «электронном вторжении» в жилище, представляющем такое вмешательство в права человека, которое вызывает необходимость в международных и конституционно-правовых гарантиях, предусмотренных ст. 8 Европейской конвенции по правам человека и ст. 25 Конституции РФ¹ .

Охранительная цель вышеуказанных статей Европейской конвенции по правам человека и Конституции РФ — защитить повседневную жизнь граждан от произвольного вмешательства государства.

По общему правилу, установленному ст. 5 Закона об ОРД, при проведении ОРМ должно обеспечиваться соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и

'См.: Права и свободы человека и гражданина / Под ред. К. А. Экштайна. М., 2000. С.150—151.

103

ГЛАВА III. Уголовный процесс

семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Поэтому защите по ст. 8 Европейской конвенции по правам человека и ст. 25 Конституции РФ подлежит любой человек и любое помещение, будь то квартира, автомобиль или адвокатская консультация.

Тот факт, что ОРМ юридически проводились в отношении одного лица, а фактически — в отношении другого, не имеет принципиального значения. Здесь важно только то, что произошедшее скрытое посещение мест пребывания и жительства определенных лиц вопреки их воли (путем «электронного вторжения» в оперативно-розыскных целях) объективно ограничивает неприкосновенность жилища, так как в результате могут стать известными личные тайны находящихся там людей.

Поскольку впоследствии лицо, чье право было затронуто, может потребовать своей защиты, необходимо судебное решение, гарантирующее законность и обоснованность ограничения в смысле ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Сказанное прямо вытекает из ст. 8 Европейской конвенции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД.

■ Нарушение ст. 6 Европейской конвенции по правам человека, ст. 45—49 Конституции РФ.

Статья б Европейской конвенции по правам человека и корреспондирующие ей ст. 45—49 Конституции РФ гарантируют защиту основных прав и свобод человека и гражданина.

Статья 6 Европейской конвенции по правам человека касается вопросов осуществления правосудия, в том числе по уголовным делам, и распространяет свое действие как на судебное, так и досудебное производство. В ней формулируется право каждого на правовую защиту путем надлежащего правосудия, то есть надлежащим судом (независимым и беспристрастным) и надлежащим способом (справедливым по своему характеру рассмотрением дела).

Иначе говоря, ст. 6 Европейской конвенции по правам человека требует от государства определенных действий по защите прав и свобод человека: создать и обеспечить эффективное функционирование соответствующих структур (институтов, органов), необходимых для отправления правосудия, а также эффективное применение процессуальных норм, необходимых для защиты от произвола. При этом данная статья Европейской конвенции по правам человека трактуется очень широко, поскольку ограничительное толкование права на справедливое отправление правосудия не соответствовало бы ее основополагающему значению в демократическом обществе¹ .

' См.: Судебное решение Европейского Суда по правам человека от 17 января 1970 г. по де
лу Делькур. SeriesA, No. 11, para. 25.

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

Аналогичное значение имеют и ст. 45—49 Конституции РФ: ст. 45 устанавливает основное процессуальное право на защиту от произвола а ст. 46—49 — основные процессуальные гарантии, реализация которых обеспечивает справедливый (в смысле ст. 6 Европейской конвенции по правам человека) порядок судопроизводства¹ .

В конкретной ситуации, которую мы анализируем, имело место системное нарушение норм уголовно-процессуального и оперативно-розыскного права, эффективное применение которых связано с общепризнанным конституционным правом на защиту от произвола

Во-первых, ОРД проводились в отношении адвоката без санкции суда, которая согласно п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ защищает его от неправомерного вмешательства властей в его деятельность по оказанию юридической помощи, препятствуя тем самым ее качественному исполнению в интересах клиента (подзащитного) и лишая последнего права на получение такой помощи

То обстоятельство, что ОРД официально проводились в отношении одного лица — свидетеля, а фактически в отношении другого — адвоката, не может оправдать или оспорить факта недопустимого ограничения принципов адвокатской тайны и обеспечения обвиняемому права на защиту. Здесь значимо только то, что не санкционированные судом ОРД нарушили неприкосновенность адвоката во время исполнения своих профессиональных обязанностей и поставили под угрозу возможность оказания им квалифицированной юридической помощи в смысле п. 1 ст. 48 Конституции РФ. Иначе говоря, граждан, интересы которых адвокат представлял по конкретному уголовному делу, фактически лишили их законного права пользоваться помощью адвоката.

Во-вторых, совпадение по времени официального производства ОРД в отношении К. (по поручению следователя) и дачи последним показаний, изобличающих адвоката В., показывает, что следователь намеренно вывел из-под судебного контроля действия ОРО, существенно ограничив таким образом право адвоката на обращение в суд в смысле ст. 46 Конституции РФ.

В-третьих, указанное выше совпадение означает, что следователь уже на момент дачи поручения о производстве ОРД имел повод (заявление К. о подкупе) к возбуждению уголовного дела в отношении адвоката В., но вместо предусмотренной законом проверки в порядке ст. 144 УПК РФ осуществлял незаконное расследование ее причастности к совершению преступления. По сути, вопреки требо-

'См.: Права и свободы человека и гражданина / Под ред. К. А. Экштайна М 2000 С 298— 331; Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция по правам человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 201—263.

104

105

ГЛАВА III. Уголовный процесс

ваниям ст. 6 Европейской конвенции по правам человека и ст. 49 Конституции РФ следователь исходил из презумпции виновности адвоката В. в совершении преступления.

В-четвертых, действия следователя в отношении адвоката В. носят характер недопустимой провокации, имеющей целью отстранить его от участия в уголовном деле. Об этом свидетельствует то, что следователь допустил В. представлять интересы свидетеля К., уже давшего уличающие адвоката показания. Вместо честного (справедливого в смысле ст. 6 Европейской конвенции по правам человека) ведения дела следователь в присутствии адвоката В., на законных основаниях представлявшего интересы свидетеля К., допросил последнего по обстоятельствам его подкупа адвокатом.

Правовые выводы На основании изложенного можно утверждать, что вышеописанные действия правоохранительных органов и суда в отношении адвоката В. представляют собой системное нарушение следующих основных прав и свобод человека и гражданина:

• право на неприкосновенность жилища (ст. 8 Европейской конвен
ции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ);

• право на эффективную защиту от произвола властей (ст. 6 Евро
пейской конвенции по правам человека, ст. 45 Конституции РФ);

'■ • право на обращение в суд (ст. б Европейской конвенции по правам человека, ст. 46 Конституции РФ);

• право на законный и справедливый суд (ст. 6 Европейской конвен
ции по правам человека, ст. 47 Конституции РФ);

• право на получение квалифицированной юридической помо
щи (ст. 6 Европейской конвенции по правам человека, ст. 48 Консти
туции РФ);

• право на презумпцию невиновности (ст. б Европейской конвен
ции по правам человека, ст. 49 Конституции РФ);

В силу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ все сведения, полученные в результате действий правоохранительных органов, осуществленных с нарушением прав человека,.должны быть признаны незаконно полученными и исключены из числа доказательств по уголовному делу.

КАЗУС 3

Фактические обстоятельства

Сотрудники милиции 29 января 2003 г. задержали гражданина С, у которого при личном досмотре были обнаружены и изъяты две таблетки «экстази». С. пояснил, что приобрел таблетки у гражданина И. и пред-

________ Научно-практический комментарий к случаям из с удебной практики

ложил оказать содействие в изобличении последнего. Сотрудничество
с органами ОРД было оформлено личным заявлением С, в котором он
собственноручно выразил желание оказать добровольную помощь в
изобличении И. путем участия в ОРМ «Проверочная закупка», сообщил
о приобретении у данного гражданина наркотического вещества «экс
тази» и подтвердил факт своего задержания с названным веществом
ОРО. Ни в заявлении, ни в каких-либо иных служебных документах не
содержится отметки о разъяснении С. того, что его добровольное сот
рудничество с ОРО не исключает привлечения к уголовной ответствен
ности. На основании постановления о проведении проверочной закуп
ки его досмотрели и в присутствии понятых вручили деньги в сумме
1400 руб. с переписанными номерами. Позднее, во время личной
встречи с И., С. приобрел у него две таблетки «экстази» за указанную
сумму, впоследствии изъятые при личном досмотре (добровольной
выдаче). Сразу после передачи денег И. был задержан и доставлен в
РУВД, где при личном досмотре у него были обнаружены и изъяты эти
деньги и пакет с героином.,.

Все указанные выше личные досмотры осуществлялись в порядке, предусмотренном ст. 27.7 КоАП РФ.

По итогам проведения проверочной закупки был составлен протокол, в котором нашли отражение только указанные выше действия по подготовке к проведению ОРМ и оформлению его результатов. Впоследствии сотрудники, осуществлявшие ОРМ, дали показания обо всех действиях, совершенных ими в ходе проверочной закупки.

Результаты ОРД переданы органам следствия по постановлению о предоставлении оперативно-служебных материалов от 29 января 2003 г., содержащему указание на: фамилию, имя, отчество, должность лица, принявшего решение по материалам ОРМ «Проверочная закупка наркотических средств», собранным сотрудниками ОРО, и адрес проведения ОРМ (вводная часть); юридические основания проведения ОРМ, получение в его ходе материалов по факту незаконного оборота наркотических средств, совершенных И. по определенному адресу, и юридическую квалификацию его действий (описательная часть); принятое решение и переданные материалы (резолютивная часть).

Правовые вопросы

Т Можно ли использовать в доказывании объекты, собранные в ходе ОРД с нарушением установленного порядка их обнаружения, изъятия и закрепления и представленные органам уголовного преследования для формирования доказательств по уголовному делу? Т В каком порядке должно осуществляться задержание лица, если оно было застигнуто при совершении преступления или непосредст-

106

ГЛАВА III. Уголовный процесс

венно после его совершения, и каковы юридические последствия нарушения данного порядка?

▼Можно ли привлекать для проведения оперативно-розыскного ме
роприятия какое-либо лицо без его добровольного согласия на сот
рудничество с оперативно-розыскными органами?

▼Является ли подобное ОРМ провокацией (неправомерным побу
ждением) преступления или иным недопустимым ограничением
прав и свобод человека и гражданина, если оно привело к захвату
с поличным того лица, в отношении которого проводилось данное
мероприятие?

▼Допустимо ли на основе оперативно-розыскных данных и объектов,
полученных таким путем, формирование процессуальных доказа
тельств и доказывание с их помощью обвинения по уголовному делу?

Для ответа на первый вопрос имеет значение следующее.

Все объекты получены в результате деятельности, не соответствующей оперативно-розыскному законодательству, и потому их использование в качестве доказательств невозможно в силу несоответствия критериям, сформулированным в ч. 1 ст. 88 УПК РФ.

■Ообъекты изъяты в порядке ст. 27.7 КоАП РФ путем личных дос
мотров, проведение которых предусмотрено только по делам об ад
министративных правонарушениях, в то время как ОРД осуществляет
ся по делам о предполагаемых преступлениях, в целях защиты от про
тивоправных посягательств (ст. 1 Закона об ОРД) и на основании дан
ных, свидетельствующих о них (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД). По этой при
чине сведения, содержащиеся в протоколах указанных администра
тивно-процессуальных действий, не могут служить ни для подтвер
ждения источника происхождения данных объектов, ни для исследо
вания их в уголовном деле как вещественных доказательств.

■Часть объектов обнаружена в ходе оперативно-розыскного ме
роприятия (ОРМ) «Проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об
ОРД), заключающегося в создании ситуации сделки (мнимой), в ко
торой с ведома и под контролем ОРО возмездно приобретается то
вар или предмет (без цели потребления или сбыта) у лица, обосно
ванно подозреваемого в совершении преступления в сфере финан
совой, хозяйственной, предпринимательской или торговой деятель
ности, с целью получения информации о вероятной преступной де
ятельности, а также в иных оперативно-розыскных целях'. То есть
это ОРМ не может осуществляться путем инициирования незакон
ного действия, каким является продажа наркотических средств, и
применяться в отношении лиц, подозреваемых в совершении пре-

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

ступлений в иных сферах, в том числе в сфере здоровья населения и общественной нравственности, которая была объектом посягательства в рассматриваемых нами обстоятельствах дела. В действительности имело место ОРМ «Оперативный эксперимент» (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), состоящее в создании условий, при которых преступный умысел лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления, проявляется в его поведении¹ .

■В оперативно-служебных материалах не отражено, кто конкретно и
каким образом осуществлял ОРМ «Проверочная закупка», за исключе-.
нием подготовительных действий и действий по оформлению его ре
зультатов. В частности, нет информации о непосредственных действиях
доверенного лица ОРО С. по приобретению наркотических средств у И.,
об обстоятельствах, в условиях которых сотрудники ОРО осуществляли
наблюдение за этими действиями и захват с поличным подозреваемого
лица. В нарушение п. 5 межведомственной Инструкции «О порядке
представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу
дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. эти мате
риалы не содержат достаточных данных о том, как проводилось ОРМ.
Имеющиеся же в уголовном деле показания сотрудников сами по себе
не могут заменить или устранить недостатки корреспондирующих им
оперативных доказательств, поскольку содержательно зависят от них (в
определении допустимости и достоверности).

■С, кому было поручено согласно постановлению от 28 января
2003 г. провести проверочную закупку у И., не является надлежащим
субъектом данного ОРМ, поскольку в условиях его фактического за
держания по подозрению в участии в незаконном обороте наркоти
ков добровольность его согласия оказать содействие ОРО (ст. 17 За
кона об ОРД) практически исключена. В оперативно-служебных доку
ментах, приобщенных к уголовному делу, нет информации о том, бы
ло ли С. разъяснено, что он будет привлечен к уголовной ответствен
ности независимо от дачи им согласия сотрудничать с правоохрани
тельными органами. Следовательно, скорее всего он был введен в за
блуждение и не мог осознавать значимости принятого им решения и
предвидеть возможность наступления определенных последствий в
результате выраженного согласия.

Для ответа на второй вопрос имеет значение следующее.

По обстоятельствам дела С. и И. были фактически задержаны в ходе проведения ОРМ. При этом С. был задержан сразу после совершения им предполагаемого преступления, а И. — во время совершения преступления. После доставления того и другого в помещение РУВД у них были изъяты объекты, признанные впоследствии нарко-

'См.: Оперативно-розыскная деятельность / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. М., 2001. С. 371—372; и др.

108

'См.: Смирнов М. П. Указ. соч. С. 175—183; и др.

109

ГЛАВА III. Уголовный процесс

тическими средствами. Поскольку уголовно-процессуальный закон не регламентирует процедуру фактического задержания лиц, заподозренных в совершении преступлений, она может быть установлена другим законом, в том числе Законом об ОРД, применение которого в описанной выше ситуации в принципе является допустимым.

В то же время обстоятельства задержаний указывают на то, что уже в момент их осуществления у сотрудников оперативного подразделения появились основания для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ) и уголовно-процессуального задержания соответствующих лиц (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Следовательно, сотрудники ОРО после доставления подозреваемых в РУВД должны были доложить (сообщить) о выявленных ими преступлениях своему руководителю. Дальнейшие же действия в силу приоритета УПК РФ над другими законами (ч. 1, 2 ст. 7 УПК РФ) следовало производить в уголовно-процессуальном порядке: составить рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), вынести постановление о возбуждении уголовного дела (ст. 146 УПК РФ), оформить протокол задержания (ст. 92 УПК РФ), произвести личный обыск (ст. 93, 184 УПК РФ) и т. д.

Сказанное вытекает из того, что использование в данном случае Закона об ОРД вступает в противоречие с УПК РФ, применение норм которого призвано и может (в отличие от норм оперативно-розыскного права) обеспечить подозреваемому в совершении преступления лицу гарантированную Конституцией РФ (ст. 22, 45, 46, 48) и Европейской конвенцией по правам человека (ст. 5, 6) защиту от произвола, в том числе произвольного ограничения свободы. Совершенно очевидно, что имевшее место в рамках Закона об ОРД ограничение свободы И. и С. лишило их целого ряда конкретных уголовно-процессуальных прав, предусмотренных ч. 4 ст. 46 УПК РФ, включая право пользоваться помощью защитника с момента их фактического задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). По существу, органы ОРД нарушили права указанных лиц на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ и п. 1 ст. 5 Европейской конвенции по правам человека) и эффективную помощь защитника (ст. 48 Конституции РФ и п. 3 «с» ст. 6 Европейской конвенции по правам человека), поскольку не использовали законную процедуру задержания и исключили возможность оказания юридической помощи¹ .

Поскольку применение Закона об ОРД (допускающего в ситуациях, подобных рассмотренной, конституционно неоправданные ограничения фундаментальных прав и свобод граждан) означает вступление его в противоречие с УПК РФ (располагающего законной процедурой анало-

' См. подробнее: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 164, 245, 246.

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

гичных ограничений), органы уголовного преследования и суд не вправе использовать результаты такого применения для формирования доказательств по уголовному делу (ст. 85 УПК РФ). Вот почему суд установив несоответствие между Законом об ОРД и УПК РФ (в указанном выше смысле), обязан руководствоваться последним и принять решение об исключении из числа доказательств тех, которые были получены недопустимым образом (ч. 2, 3 ст. 7 УПК РФ).

Для ответа на взаимосвязанные третий, четвертый и пятый вопросы имеет значение следующее.

Лицо, содействующее ОРО, — это любое дееспособное лицо, привлеченное с его согласия к подготовке или проведению ОРМ на основании и в порядке, установленном Законом (ст. 17 Закона об ОРД) и ведомственными нормативными актами. Исходя из общего смысла Закона такое согласие должно быть недвусмысленным и добровольным, то есть выраженным не под воздействием физического или психического принуждения¹ . Поэтому вынужденное согласие кого-либо сотрудничать с органами ОРД не является законным основанием его участия в ОРМ и, более того, при определенных обстоятельствах в принципе может свидетельствовать о планировании недопустимой провокации преступления.

Однако, для того чтобы оценить какие-либо действия как недопустимую провокацию, одного факта принуждения к участию в их производстве недостаточно. Дело в том, что сама по себе провокация есть побуждение к каким-либо действиям и в этом смысле может быть частью правомерного ОРМ. Если, например, в отношении определенного лица имеются обоснованные оперативной информацией подозрения в совершении им преступлений, то создание условий для проявления его преступной активности (побуждение к ней путем предоставления возможности действовать соответствующим образом) в рамках ОРМ без какой-либо инициативы, давления, подстрекательства со стороны сотрудников ОРО или лиц, сотрудничающих с ними, будет вполне допустимым и оправданным с целью выявления преступника и пресечения его преступной деятельности.

Такой позиции в целом придерживаются Верховный Суд РФ² , ученые и практики³ . Разделяет ее и Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ), который по делу Люди против Швейцарии (№ 17/1991/269/340) признал допустимыми действия тайного агента полиции по вовлечению господина Люди (заявителя) в совершение сделки по незаконному обороту наркотиков, мотивируя это тем, что полиция проводила данную операцию

'См.: Смирнов М. П. Указ. соч. С. 434—439; и др

^! См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 69-Д01 ПР-1. ^! См., например: Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? Российская юстиция, 2001. № 5. С. 45; Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений. Законность, 2004. № 1. С. 10—12.

110

111

ГЛАВА III. Уголовный процесс

на законных основаниях, располагала предварительной информацией об участии названного господина в совершении преступлений, была нацелена на предотвращение особо опасной преступной деятельности и не использовала методов, препятствующих осознанию заявителем преступного характера данной сделки. Причем, по мнению ЕСПЧ, как можно заключить из другого его решения¹ , отсутствие даже одного из использованных в приведенной выше мотивировке критериев ведет к признанию применения полицией недопустимой провокации.

В оцениваемой нами ситуации (безотносительно позиции обвиняемого, отрицающего свою вину по уголовному делу) ОРО до начала проведения ОРМ имели предварительную информацию (заявление С), свидетельствующую о том, что И. уже совершил преступление и в будущем с большой вероятностью может продолжить свою преступную деятельность. Они не вводили его в заблуждение относительно характера совершаемых им действий, преступность которых должна была быть для него очевидной, и у них были предусмотренные Законом об ОРД основания проводить ОРМ. Однако использовать эти основания они не могли, потому что в момент планирования ОРМ уже располагали достаточными данными для возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления И. (информацией об обстоятельствах задержания С, изъятыми у него двумя таблетками «экстази», заявлением, в котором он прямо указывал на И. как на лицо, продавшее ему наркотические средства, то есть совершившее преступление), и обязаны были действовать в порядке, установленном УПК РФ (ст. 143—146 УПК РФ).

Игнорирование данной обязанности не только лишило И. законных прав на защиту, возникающих у него как у подозреваемого с момента фактического задержания (ст. 46 УПК РФ), но и привело к совершению им нового преступления.

Совершенно очевидно, что в условиях уголовного процесса это не могло произойти. Действительно, поскольку на И. было указано как на лицо, совершившее преступление, его должны были задержать (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ), произвести личный обыск (ст. 93 УПК РФ) и другие процессуальные и следственные действия, необходимые как для исключения возможности продолжения им преступной деятельности, так и для получения законных доказательств по уголовному делу.

Другими словами, вместо активного расследования одного преступления правоохранительные органы занялись провоцированием нового преступления. Подобные действия не чем иным, как произволом и недопустимой провокацией, не назовешь. По существу оказалось нарушенным фундаментальное право каждого на защиту от произво-

'См.: Решение от 09.06.98 по делу Т. де Кастро против Португалии // Сибирские юридические записки. Вып. 2. Красноярск, 2002. С. 213—231.

112

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики ''"

ла путем справедливого (надлежащего) рассмотрения дела (п. 1 ст. 6 ЕКПЧ, ч. 1 ст. 45 Конституции РФ).Указанное нарушение неизбежно влечет за собой признание всех доказательств обвинения, сформированных на основе сведений и объектов, полученных в результате недопустимой провокации, незаконными и делает невозможным их исследование и использование для доказывания вины И. в суде (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 75, ч. 5 ст. 235 УПК РФ).

Правовые выводы

Все доказательства обвинения по делу И. получены в результате противозаконной деятельности, сопровождавшейся недопустимыми ограничениями прав и свобод человека и гражданина, подлежат исключению, не могут использоваться в доказывании в ходе судебного разбирательства и быть положены в основу обвинительного приговора.

ЧАСТЬ 2.

Недопустимость использования в доказывании результатов уголовно-процессуальных действий, полученных с нарушениями закона

КАЗУС 1

Фактические обстоятельства

Следователь налоговой полиции Ш. 8 июля 2002 г. допросил в качестве свидетелей по уголовному делу № 8122074 граждан К. и Л. Допрос К. производился с 11.10 до 11.40. Допрос Л. — с 12.10 до 12.40. Место проведения допросов свидетелей — отделение налоговой полиции (кабинет 831).

В тот же день старший государственный налоговый инспектор Г. опросил в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетелей уже упоминавшихся граждан К. и Л. Опрос К. производился с 11.15 до 11.30. Опрос Л. — с 12.10 до 12.40. Место проведения опросов — отделение налоговой полиции (то, в котором проводились допросы указанных лиц). Номер кабинета не указан.

Паспортные данные граждан К. и Л., указанные в протоколах их допросов и опросов, полностью совпадают.

Правовой вопрос

-- Возможно ли использование в качестве доказательств показаний свидетелей по уголовному делу, если они были получены одновременно с объяснениями тех же свидетелей по делу о налоговой проверке?

ГЛАВА III. Уголовный процесс

Правовая оценка

Часть 2 ст. 50 Конституции РФ гласит: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Хотя данное положение относится непосредственно к суду, однако по своему смыслу оно распространяется на любые органы государства и их должностных лиц. В противном случае соответствующие решения, действия и их результаты будут признаны судом незаконными.

Подобным образом рассматривает данный вопрос УПК РФ (ч. 3, 4 ст. 7): «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, сле дователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств».

Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Незаконность доказательственного действия порождает незаконность доказательственного результата, что, в свою очередь, обуславливает незаконность решения. Иначе говоря, этот результат не имеет юридической силы для обоснования и мотивирования процессуальных решений. Более того, по закону (ч. 1 ст. 75 УПК РФ) он вообще не может использоваться для доказывания (в особенности для обоснования обвинения), исключается из него, а в суде — непосредственно не исследуется (ч. 5 ст. 235 УПК РФ).

Оцениваемые в пределах приведенных выше нормативно-правовых значений факты, содержащиеся в представленных на заключение материалах, свидетельствуют о следующем.

Во-первых, допросы свидетелей К. и Л. проводились по уголовному делу, как следует из протоколов, в одно и то же время с опросами тех же свидетелей в рамках налоговой проверки (с небольшими отклонениями), что практически сделать невозможно при строгом соблюдении установленного законом порядка.

Во-вторых, порядок досудебного производства, частью которого являются допросы свидетелей, един по своей логике и юридической природе и отвечает общему назначению уголовного процесса защищать права и законные интересы потерпевших от преступлений, а обвиняемых (и иных лиц) — от произвола (ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Очевидно, что ни по целям, ни по основаниям, ни по условиям осуществления налоговая проверка, частью которой являются опросы свидетелей, не совпадает и не может совпадать с производством по уголовному делу, так как имеет иную логику, другую юридическую природу и назначение.

1 74

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

В-третьих, порядок досудебного производства как часть общеобязательного для судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания порядка уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК РФ) не предусматривает возможность одновременного проведения двух действий (допроса и опроса одного и того же лица), осуществляемых в рамках двух разных по своей юридической природе дел (уголовного и налогового) двумя должностными лицами разной ведомственной принадлежности.

В-четвертых, протокол любого следственного действия носит ярко выраженный удостоверительный характер: то есть должен точно и детально фиксировать все происходящее во время его проведения (ч. 3, 4 ст. 166 УПК РФ). В этом смысле отсутствие в протоколах допросов свидетелей К. и Л. описания того, что делал фактически присутствующий при этом налоговый инспектор, уже само по себе составляет существенное отступление от закона и влечет за собой признание полученных таким путем сведений не только недопустимыми, но и недостоверными.

В-пятых, указанные выше отступления от порядка проведения допросов названных свидетелей означают, что вопреки предписаниям ч. 10 ст. 166 УПК РФ им не был надлежащим образом разъяснен порядок производства данного следственного действия. Иначе говоря, этим свидетелям не была обеспечена возможность осуществления их права на установленный законом порядок допроса, что представляет собой прямое нарушение ч. 1 ст. 11 УПК РФ.

Правовые выводы

На основании изложенного можно сделать заключение о наличии системного нарушения принципов законности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ) и охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11 УПК РФ).

Одновременное производство допросов по уголовному делу и опросов по делу о налоговой проверке (при вышеописанных обстоятельствах их проведения):

• противоречит логике, юридической природе и назначению уго
ловного процесса (ст. 6 УПК РФ);

• не предусмотрено законом, не вытекает из его смысла и является
существенным отклонением от установленного законом общеобяза
тельного порядка уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК РФ);

• нарушает требования ч. 3, 4, 10 ст. 166 УПК РФ указывать всех лиц,
участвующих в следственном действии, точно и детально фиксиро
вать все происходящее при его осуществлении и надлежащим обра
зом разъяснять порядок его производства;

, 115 . . .

ГЛАВА III. Уголовный процесс

• означает несоблюдение вытекающего из смысла ч. 10 ст. 166 и ч.
1 ст. 190 УПК РФ права свидетеля на установленный законом порядок
проведения допроса и обязанности следователя обеспечить реализа
цию данного права, предусмотренную ч. 1 ст. 11 УПК РФ.

Таким образом, показания свидетелей К. и Л. в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3, 4 ст. 7, ч. 1 ст. 75 и ч. 5 ст. 235 УПК РФ должны быть:

• признаны недопустимыми для доказывания по уголовному делу;

• исключены из числа доказательств, используемых для обвинения,
а также исследуемых в суде.

КАЗУС2

Фактические обстоятельства

Иванов Антон Николаевич обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3, ч. 4 ст. 228 УК РФ (незаконный сбыт наркотических средств).

В качестве доказательств обвинения по делу служат заключения экспертов № 266 и 1721. Первое из них заверено печатью «Для справок № 1», второе — печатью «Для пакетов», хотя обе экспертизы проводились в одном учреждении.

В постановлении следователя о назначении судебной экспертизы от 7 февраля 2003 г. не указано, какому конкретно учреждению или конкретному эксперту поручено ее проведение.

В постановлении следователя об изъятии образцов для сравнитель
ного исследования от 18 января 2003 г. содержится решение получить
образцы смывов с рук у Иванова Дмитрия Николаевича, в то время как
по протоколу получения образцов для сравнительного исследования
они были взяты у Иванова Антона Николаевича.

.ПраВОВОЙ ВОПРОС

-- Можно ли использовать в качестве доказательства по уголовному делу заключение эксперта, если оно:

• дано по постановлению следователя, не содержащему указа
ния ни на конкретное экспертное учреждение, ни на конкретного
эксперта;

• основано на изучении образцов для сравнительного исследова
ния, которые по постановлению следователя должны быть получены
у одного лица, а изъяты были у другого лица;

• не заверено печатью, подтверждающей статус государственного
экспертного учреждения.

116

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

Правовая оценка

Заключение эксперта — это процессуальный документ, составленный экспертом на основании постановления следователя (или иного должностного лица) о назначении судебной экспертизы (ст. 195 УПК РФ) в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и отражающий в письменном виде содержание и результаты исследования объектов и материалов, представленных ему в порядке ст. 199 УПК РФ.

Данный документ относится к числу доказательств по уголовному делу (п. 3 ч. 2 ст. 74 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности в РФ, ч. 1 ст. 80 УПК РФ) и служит средством удостоверения полученных в ходе судебной экспертизы сведений.

Условием признания заключения эксперта доказательством выступает соблюдение установленного УПК РФ и Федеральным законом от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» порядка организации и производства экспертизы. Нарушение этого порядка влечет за собой признание заключения эксперта недопустимым в смысле ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и корреспондирующей ей ч. 1 ст. 75 УПК РФ, лишает его юридической силы, исключает возможность использования в целях обвинения, а также доказывания любого обстоятельства уголовного дела.

Поскольку правила организации и производства экспертизы имеют удостоверительный характер, любое отступление от них вызывает обоснованные сомнения в достоверности заключения эксперта в целом, делает его незаконным.

Сказанное верно как с точки зрения закона, так науки и судебной практики.

По мнению авторов различных научно-практических комментариев к УПК РФ, заключение эксперта признается недопустимым, если не соблюден порядок назначения и производства экспертизы, не компетентны эксперты, исследованные объекты и материалы недоброкачественны либо были неправомерно обнаружены, изъяты и закреплены¹ (в том числе в ходе ОРД, когда оперативно-розыскные данные не дают возможности достоверно судить об источнике объекта, который может стать доказательством, а также не позволяют проверить в рамках уголовного дела процессуальные доказательства, полученные на его основе)² .

¹ См., например: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д. М. Козака и Е. Б. Мизулиной. М., 2002. С. 415—416; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М., 2003. С. 501—503. ^г См. об этом: Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран. М., 2002. С. 385—394.

•■■■ V ■ Q ^ '■:": .:■-- 'к: '■ ' 117. .- -Я'"': Л \ V \.^: ;- K '

ГЛАВА III. Уголовный процесс

Аналогичной позиции придерживаются и суды. Так, еще в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе», не потерявшем своей актуальности, подчеркивалось, что лицо, не назначенное экспертом, не может проводить экспертизу. Более того, суд не вправе заменить отсутствующее или ненадлежащим образом оформленное решение о назначении экспертизы на другой документ (п. 8)¹ . Использование подобного документа, как считает Верховный Суд РФ, равнозначно существенному нарушению уголовно-процессуального закона (Определение № 59-Д 96пр-22 по делу Романцева и Ро-манцевой)² . Точно так же Верховный Суд РФ относится и к несоответствию реквизитов заключения эксперта (в частности, к отсутствию подписи эксперта) требованиям закона (Обзор судебной практики Судебной Коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1998 г.)³ .

Сказанное позволяет следующим образом оценить изложенные выше обстоятельства.

Во-первых, вопреки прямому требованию п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ эксперт, проводивший экспертизу № 266, не был управомочен на это, так как ни его фамилия, имя и отчество, ни наименование экспертного учреждения не были указаны в постановлении следователя о назначении судебной экспертизы. Тот факт, что руководитель экспертного учреждения, куда фактически была отправлено названное постановление, поручил производство экспертизы конкретному эксперту, не имеет в данном случае юридического значения. Такое поручение само по себе без процессуального решения, обязывающего конкретное государственное учреждение провести экспертизу, не порождает никаких процессуально-правовых последствий для эксперта, не ставит его в положение участника уголовного процесса.

Во-вторых, в деле отсутствует постановление следователя, необходимое согласно ч. 3 ст. 202 УПК РФ в целях получения от обвиняемого И. А. образцов для сравнительного исследования, что делает зафиксированный в протоколе факт их изъятия у данного лица юридически ничтожным, а экспертное исследование (акт экспертизы № 1721) — незаконным. Что касается постановления от 29 января 2003 г., то оно было вынесе- но в отношении другого лица — Иванова Дмитрия и потому не может выступать в качестве основания для изъятия образцов у обвиняемого. Причем совершенно очевидно, что следователь не объявил обвиняемо- му это постановление, а просто сообщил ему о предстоящем действии. Ведь в противном случае допущенная процессуальная ошибка была бы

'Судебная практика по уголовным делам в 2-х частях. Часть 1. Сборник постановлений Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации / Сост. С. А. Подзоров. М., 2001. С. 110. ^г Там же. С. 659. ³ Там же. С. 892—893. ,.

118

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

неизбежно выявлена и устранена. Иначе говоря, следователь проигнорировал возложенную на него обязанность разъяснять участникам судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ч. 1 ст. 11 УПК РФ), а также нарушил конкретное предписание объявлять постановление о получении образцов для сравнительного исследования тому лицу, в отношении которого оно вынесено (приложение 66 к УПК РФ в редакции 2002 г., приложение 121 ст. 476 УПК РФ в последней редакции).

Тем самым в более широком смысле оказалось под угрозой гарантированное обвиняемому Конституцией РФ право на защиту (ст. 45, 46), что рассматривается УПК РФ как существенное нарушение закона (ч. 1 ст. 381 УПК РФ).

В-третьих, оцениваемые заключения экспертов не были заверены печатью государственного экспертного учреждения (ст. 25 Закона о судебно-экспертной деятельности), то есть печатью, подтверждающей его юридический статус. Использованные же для удостоверения результатов экспертиз печати «Для справок № 1» и «Для пакетов» имеют явно иную цель (ни справкой, ни пакетом заключение эксперта не является) и уже потому не могут подтвердить полномочий данного учреждения производить экспертизы. При этом не имеет значения, что ст. 204 УПК РФ не содержит прямого указания на необходимость соответствующей печати на заключении эксперта, представляющего собой -документ государственного экспертного учреждения, имеющий одновременно ведомственную и процессуальную природу и регулируемый двумя названными законами, не противоречащими друг другу.

Фактические обстоятельства

Следователь Д. 10 июля 2002 г. произвел осмотр места происшествия и составил протокол, свидетельствующий о следующем.

Основанием производства осмотра послужило сообщение органа внутренних дел (без конкретизации его содержания). Время начала осмотра и условия, в которых он проводился, не указаны. Процессуальный статус лиц, принимавших участие в следственном действии (гражданин А., названный в протоколе «задержанным», и сотрудники органов внутренних дел Г. и М.), не определен, процессуальные права и обязанности им не разъяснялись. Наименование прибора, использованного для освещения ультрафиолетовыми лучами объектов осмотра, не приведено, не даны технические характеристики этого прибора, а также видеокамеры. Причем не отражено, как именно и в какой период времени применялись данные технические средства. О факте использования техниче-

119

ГЛАВА III. Уголовный процесс

ских средств задержанному А. не объявлялось. В качестве объектов ос-" мотра названы место происшествия и деньги. Фактически осматривались автомобиль, находившиеся в нем деньги и куртка, одежда и руки гражданина А., одежда и правая рука сотрудника органов внутренних дел Г. Обнаруженные деньги (250 тысяч рублей в купюрах достоинством по 100 рублей каждая) не описывались, а были пересчитаны, упакованы в коробки и доставлены в помещение прокуратуры. В дальнейшем их осмотр не проводился.

В ходе осмотра салон автомобиля, деньги, одежда и руки гражданина А., одежда и правая рука сотрудника органов внутренних дел Г. обрабатывались проявителем в целях выявления на них следов идентификатора «Тушь 7». При этом не отмечалось, какие именно купюры подверглись обработке и светились под воздействием ультрафиолетового излучения. Кроме того, у гражданина А. были взяты «смывы» с ладоней и пальцев рук.

содержание .. 790 791 792 ..