Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)

Главная Учебники - Право Лекции по праву - часть 19

поиск по сайту

С. Э. Жилинский

Предпринимательское право

(правовая основа предпринимательской

деятельности)

Учебник для вузов

Третье издание, измененное и дополненное

Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Юриспруденция"

Издательство НОРМА

(Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М)

Москва,2001

ББК 67.404

Ж 72

Предисловие — доктор юридических наук, профессор, Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. Ф. Яковлев.

Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. — 3-е изд., изм. и доп. — М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА - М), 2001. — 672 с.

ISBN 5-89123-398-3 (НОРМА)

ISBN 5-16-000139-5 (ИНФРА - М)

Предлагаемый учебник разработанный заместителем заведующего кафедрой правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте РФ, доктором юридических наук, профессором, посвящен вопросам правового регулирования предпринимательской деятельности. В органичном единстве в нем рассматриваются система действующих нормативных правовых актов и практика их реализации. Особое внимание уделено взаимосвязи экономики и права, роли государственных органов и органов местного самоуправления в становлении, функционировании и развитии предпринимательства, их взаимодействию с хозяйствующими субъектами.

Для студентов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, предпринимателей, государственных и муниципальных служащих, а также для тех, кто самостоятельно изучает правовые проблемы современной российской экономики.

ISBN 5-89123-398-3 (НОРМА) © С. Э. Жилинский, 2000

ISBN 5-16-000139-5 (ИНФРА-М) © Издательство НОРМА, 2000

Принятые сокращения

1. Нормативные акты

ГК РФ - Гражданский кодекс РФ

КзоТ – Кодекс законов о труде РФ

КоАП – Кодекс РСФСР об административных правонарушениях

УК РФ - Уголовный кодекс РФ

2. Официальные издания

БВС (СССР, РСФСР, РФ) — Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)

БМД — Бюллетень международных договоров

БНА (СССР, РСФСР, РФ) — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (СССР, РСФСР, РФ)

Ведомости (СССР, РСФСР, РФ) — Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР), Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ)

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ

САПП — Собрание актов Президента и Правительства РФ

СЗ РФ — Собрание законодательства РФ

СПП РСФСР — Собрание постановлений Правительства РСФСР

СУ РСФСР — Собрание узаконений РСФСР

3. Иные сокращения

гл. — глава, главы

п . — пункт, пункты

пп. — подпункт, подпункты

разд. — раздел, разделы

с. — страница, страницы

ст. — статья, статьи

Предисловие

Предлагаемый вниманию читателей учебник "Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)" посвящен весьма актуальной в настоящее время проблеме. В нем автор, базируясь на анализе действующего законодательства и большого фактического материала, раскрыл значение правового регулирования предпринимательской деятельности, подробно рассмотрел содержание специфической формы деятельности, направленной не только на извлечение прибыли, но и, в конечном счете, на удовлетворение спроса потребителей.

Данная работа приобрела особую ценность благодаря тому, что в ней предметно показана связь экономики и права. Исследованию подвергнуты нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, многих законов и других правовых актов, регулирующих экономические отношения, принятых в его развитие.

При этом автор не ограничивается анализом тех или иных законодательных положений, а детально рассматривает проблемы, которые ждут своего решения. Это относится, в частности, к совершенствованию законодательства о предпринимательстве, а также к проекту третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации об интеллектуальной собственности.

Большой практический интерес представляют разделы, в которых раскрывается роль государства в правовом регулировании предпринимательской деятельности, в том числе формы и методы этого регулирования, содействие развитию малого предпринимательства, судебная защита прав потребителей.

Значение экономических преобразований, проводимых в настоящее время в России, трудно переоценить, особенно сейчас, на рубеже веков в ситуации обострившегося экономического кризиса*. Поэтому рассмотрение широкого круга проблем, их правового обеспечения придает настоящей работе соответствующее современное звучание. Наряду с общими вопросами соотношения экономики и права автор раскрывает роль гражданско-правового договора как основной юридической формы предпринимательства, понятие, содержание и правовую основу банковской деятельности, правовые гарантии конкуренции и ограничения монополизма. Специальные темы посвящены естественным монополиям, товарным биржам, торгово-промышленным палатам.

Исследование автором названных выше проблем безусловно будет представлять интерес для всех работников, занимающихся правоприменительной деятельностью, практикующих юристов, а также для преподавателей и студентов юридических и экономических учебных заведений.

В. Ф. Яковлев,

доктор юридических наук, профессор,

Председатель Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации

* О мерах Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации по стабилизации социально-экономического положения в стране // Российская газета. 1998. 17 нояб.

Введение

1. Россия находится в состоянии глубокого кризиса, получившего весьма символическое название системного. Это означает, во-первых, что в большей или меньшей мере им поражены все без исключения сферы и институты нашего общества и государства. Во-вторых, системность кризиса свидетельствует о наличии объективно обусловленных взаимозависимых кризисных явлений, их определенной иерархии, глубины и распространенности, когда кризис одних элементов неизбежно порождает кризис других, другие — кризис третьих, и так далее. Учет данного обстоятельства очень важен для преодоления укоренившихся негативных тенденций. Познание структуры кризиса, его причинно-следственных связей позволяет упорядочить и сделать управляемыми различные кризисные явления, разорвать их порочный круг и тем самым добиться сначала общественной стабилизации, а затем поступательного движения вперед.

Поиск выхода из кризиса стал общенациональной задачей. Без ее решения тщетны попытки развить гражданское общество, укрепить государственность, достичь благосостояния людей. В 1993— 1996 гг. состоялись выборы Государственной Думы РФ, Президента РФ, законодательных и представительных органов, глав (президентов) субъектов Российской Федерации, а также выборы органов местного самоуправления. Такие же выборы будут проходить в 1999—2000 и последующие годы. В выборах активно участвуют многие работники государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления, сотни общественных объединений — партий, профсоюзных, молодежных, женских организаций, тысячи независимых кандидатов. Каждый из участников этой сложной и ответственной политической кампании предлагает свои рецепты экономического, социального, политического и духовного возрождения России. В 1998—1999 гг. четырежды менялось Правительство РФ. И каждое новое Правительство начинало с того, что готовило программу дальнейшего реформирования общества, с вопроса: что делать дальше, как преодолеть кризис?*

*См., например, Заявление Правительства РФ и Центрального банка РФ от 13 июля 1999 г. "Об экономической политике в 1999 году" // Вестник Банка России. 1999 .№ 48.

Поисками путей выхода из кризиса проникнуто Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 30 марта 1999 г. "Россия на рубеже эпох (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)"*.

*Российская газета. 1999. 31 марта.

Для процесса выхода из кризиса имеют определяющее значение два фактора. Первый — опора на право, законодательство: лишь через создание и неуклонную реализацию законодательства, адекватно отражающего происходящие в обществе процессы, можно достичь цивилизованного прогрессивного реформирования России. Таково категорическое установление Конституции страны, принятой на референдуме 12 декабря 1993 г. и объявившей Российскую Федерацию демократическим правовым государством. Не вдаваясь в подробный анализ многочисленных предвыборных платформ, следует отметить, что одна из слабых сторон многих программ - недооценка права, законодательства в проведении намечаемых преобразований. Недооценка, а тем более игнорирование права, законодательства - путь к тоталитаризму, диктатуре или анархизму, что одинаково вредно и недопустимо.

Второй фактор - правильный выбор точки приложения главных усилий. Соответствующие попытки, как бы сами по себе они ни были велики, не приведут к успеху при их распыленности по всем пораженным кризисом структурам общества и государства. Системный кризис логично требует, чтобы не менее системными были и меры по его ликвидации. Сферой такого сосредоточения главных усилий по выходу из кризиса является экономика и, в первую очередь, ее фундамент - производство. Без эффективно действующего отечественного производства не может быть обеспечено устойчивое функционирование самой экономики как целого, достигнуты надежное удовлетворение спроса на товары, работы и услуги, политическая и социальная стабильность, включая недопущение конфронтации между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Федерации, а последних - с органами местного самоуправления. Без решения острейших проблем развития производства невозможны наполнение необходимыми денежными средствами бюджетов всех уровней, своевременные выплаты гражданам пенсий и заработной платы, удовлетворение иных социальных и культурных потребностей людей.

Акцент, говорится в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Общими силами — к подъему России (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", должен делаться на законодательном обеспечении стратегии подъема экономики*.

*См.: Российская газета. 1998. 24 февраля.

2 . Оба названных фактора и в теории, и на практике интегрируются, к сожалению, медленно. Экономические и юридические науки идут как бы параллельными путями, не делая должных шагов навстречу друг другу. До сих пор по сути не создано коллективных монографий, соавторами которых выступали бы экономисты и юристы. В этой связи вспоминается фрагмент из давней студенческой поры. Юридический факультет Ленинградского государственного университета, где довелось учиться автору, был расположен в одном коридоре с политэкономическим факультетом. Будущим юристам преподавали политэкономию по тем же программам, что и студентам-соседям. Часто между нами возникали дискуссии, что важнее для народного хозяйства: экономисты с их экономическими науками или юристы со "своими" законами. Работая много лет после окончания учебы в правоохранительных органах и позднее на научно-преподавательском поприще, автору приходилось наблюдать и быть участником .таких же споров.

Между тем для подобного противопоставления нет никаких серьезных поводов. Прежде и особенно теперь, когда в России создается рыночная экономика, служащим всех органов государственной власти и органов местного самоуправления, политическим и хозяйственным деятелям крайне необходимы и те и другие знания. Структуру этих знаний детерминирует объективно складывающееся соотношение экономики и права, ибо народное хозяйство развивается по своим экономическим законам, не терпящим никакого насилия над собой. Попытки волевыми методами прервать это развитие, повернуть в другую сторону, подогнать под какие-то заранее придуманные схемы, внешне иногда очень заманчивые, в конечном счете заканчиваются крупными провалами: идет ли речь о китайском "большом скачке", задуманном созидании "развитого социализма" или скоропалительной "либерализации" экономики.

Упрощенно иерархия экономических знаний может быть представлена следующим образом. Первая и постоянная задача экономической науки и ее представителей — выявление скрытых от непосредственного восприятия экономических закономерностей, т. е. обнаружение устойчиво повторяющихся взаимосвязей в производственных отношениях. Далее, вскрыв конкретную закономерность, необходимо ее вычленить из общих взаимосвязей и досконально изучить, а затем "вписать" в систему познанных и действующих экономических законов. Наконец, на поверхности полученные знания концентрированно выражаются в механизме действия объективных закономерностей (так называемом хозяйственном механизме). Суть его — обоснование научных рекомендаций по использованию экономических законов и закономерностей* в практической деятельности людей — участников производственных отношений, государственных и муниципальных служащих и др.

*Экономические законы и закономерности — близкие по значению понятия, но в экономической литературе они трактуются неодинаково. Более обоснованной представляется точка зрения, согласно которой в закономерности проявляется одновременное действие нескольких законов.

Видимо, одна из основных причин многих ошибок и промахов в проведении экономических реформ как раз и состоит в отставании экономических знаний от реальностей в народном хозяйстве. Нередко отечественные ученые вместо того, чтобы погрузиться в глубь процессов, происходящих в нашей экономике, заглянуть внутрь их, увлекаются распространением модных, но не адаптированных к российской действительности экономических теорий. Как следствие, и экономическая политика не получает должного теоретического обоснования и подкрепления, лишена необходимой ей системности.

Юридическая наука и ее представители как бы продолжают дело, начатое коллегами-экономистами. Вклад юриспруденции в развитие экономики состоит, прежде всего, в постоянном и никогда не достигающем завершения решении двуединой задачи: изучении и осмыслении с позиций правоведения общественных отношений, складывающихся и функционирующих в народном хозяйстве, с целью выработки рекомендаций по государственно-правовому воздействию на них; в освоении, опять же с позиций правоведения и с той же целью, знаний, добытых экономической наукой, "перевод" их на юридический язык, который может быть использован в правотворчестве. А дальше следуют усилия по воплощению теоретических положений и рекомендаций в жизнь. Здесь правоведами тоже решаются две задачи.

Первая связана с закреплением в правовых актах — законах, указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, других федеральных органов государственной власти, актах субъектов Российской Федерации — научно познанных и аргументированных правил поведения в сфере экономики и других сферах общества, сделав их юридически обязательными для всех участников соответствующих общественных отношений. Вторая задача — добиться реального воздействия норм права на экономику. Путь к ее решению только один: все, кто трудится в сфере экономики, должны знать действующее законодательство, быть убежденными сторонниками его последовательной реализации и уметь, с учетом специфики своей работы, использовать правовые нормы на практике. На этом заканчивается своеобразный кругооборот: правила поведения, почерпнутые объединенными усилиями ученых, специалистов, всех заинтересованных лиц из практики экономических отношений и трансформированные в юридически обязательные правовые нормы, опять возвращаются в практику экономических отношений, чтобы единообразно упорядочивать их. Кругооборот завершился, чтобы тут же вновь начаться. Так идет беспрерывное взаимное обогащение теории и практики на благо народа, общества, государства.

Вывод из сказанного вытекает сам собой. Экономические знания, лишенные правовой формы, опоры на юридический фактор, внутренне не связанные с правом, регулирующим экономические отношения, дают мало пользы их обладателям. Равным образом малоэффективны и правовые знания, не обоснованные экономически. В этом смысле экономические знания, несомненно, имеют первенство над правовыми. Но следует подчеркнуть: в непосредственной практической деятельности участники экономических отношений обязаны руководствоваться, согласовывать свое поведение не с экономическими теориями и моделями, а при урегулированности конкретного экономического отношения нормами права исходить только из них. И в указанном смысле правовые знания не могут не иметь первенства над экономическими. Противоречия между этими двумя отраслями знаний неизбежны, но разрешать их надо следующим образом: действующую правовую норму, даже отставшую от регулируемого ею экономического отношения, надлежит неукоснительно соблюдать, исполнять и применять, одновременно принимая меры к ее совершенствованию, приведению в согласие с жизнью. При подготовке данного учебника автор и ставил перед собой цель внести посильную лепту в ослабление разрыва между экономическими и правовыми знаниями. Акцент в нем сделан как раз на стыковке экономики и права, актуальные проблемы права рассматриваются в тесной увязке со сходными проблемами экономики.

3. Центральной фигурой в народном хозяйстве, творцом и основным действующим лицом проводимых в настоящее время экономических реформ является предприниматель. Этим обстоятельством детерминировано название и содержание учебника — "Правовая основа предпринимательской деятельности". Им, стоящим у истоков современной российской рыночной экономики, в первую очередь нужно знать установленные государством правила предпринимательской деятельности. Без таких знаний, хотя бы самых элементарных, неизбежно потерпит фиаско самый энергичный и на, первый взгляд преуспевающий предприниматель, будут обречены на неуспех проводимые экономические реформы, окажутся напрасными тяжелые материальные и моральные потери, понесенные нынешними поколениями российских граждан.

Данный учебник продублирован и в другом названии — "Предпринимательское право". Тем самым автор отдает дань получившему распространение, с его точки зрения, неточному обозначению комплекса правовых норм, регулирующих предпринимательство. В узконормативном правопонимании курс "Правовая основа предпринимательства" полностью включает "Предпринимательское право". Преимущество же первого состоит в том, что наряду с изучением соответствующих юридических норм в статике акцент в нем делается на проблемах реализации этих норм, практики их осуществления. При широком правопонимании оба курса полностью идентичны. Обо всем этом подробно будет изложено в теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности".

Сказанное относится не только к предпринимателям. Знание правовой основы предпринимательства крайне необходимо депутатам законодательных и представительных органов власти, работникам органов государственной власти и органов местного самоуправления, начиная с высших должностных лиц и кончая рядовыми государственными и муниципальными служащими. Именно через посредство предпринимательских структур осуществляется главным образом управляющее воздействие на современную российскую экономику.

Опора на правовую основу предпринимательства есть непременное условие эффективного участия в жизни страны отдельных политиков, партий, общественных организаций, движений и иных негосударственных объединений. Компетентное владение используемыми в экономике правовыми рычагами позволяет им быстро налаживать деловое сотрудничество с государственными органами, органами местного самоуправления и предпринимателями, завоевывать доверие у населения, привлекать на свою сторону потенциальных избирателей — электорат.

Знания о правовой основе предпринимательства нужны всем студентам высших и средних специальных учебных заведений — гуманитарных, технических, медицинских и др. Специалист после окончания учебы волей-неволей оказывается сегодня причастным к предпринимательской деятельности: или он ее осуществляет непосредственно сам, или соприкасается с нею при выполнении своих служебных обязанностей.

С правовой основой предпринимательства неразрывно связана жизнь всех граждан России. Ведь каждый из нас вправе при соблюдении некоторых условий в любое время открыть свое самостоятельное предпринимательское дело и тем самым стать полным хозяином своей судьбы. Кроме того, каждый гражданин, часто сам того не сознавая, постоянно вступает в контакты с разного рода предпринимателями при удовлетворении своих повседневных нужд. Правовые знания помогают нам лучше оберегать свои права потребителя, а в случае нарушения — более уверенно и действенно защищать их.

Наконец, знание правовой основы предпринимательства и функционирования российских субъектов предпринимательской деятельности необходимо иностранным гражданам и в первую очередь тем из них, которые занимаются предпринимательством на территории России или иным образом связаны с российскими деловыми кругами.

Из вышесказанного можно сделать вывод: изучение правовой основы предпринимательства, ее истории, теории и практики необходимо всем участникам социального общения. Данный учебник и рассчитан на то, чтобы возможно полнее показать нынешнюю динамику экономики, предпринимательства и права России в их системной целостности и, как следствие, чтобы каждый читатель нашел в нем полезную для себя информацию.

4 . Специфика правовой информации состоит в том, что она не терпит нечеткости, двусмысленностей. Поэтому в учебнике постоянно обращается внимание на используемый в правотворческой деятельности понятийный аппарат, его уточнение и адаптацию к предпринимательству. Терминологический разнобой допускается не только учеными, представляющими различные общественные науки, например экономические и исторические, но и специализирующимися в одной и той же отрасли знаний. Повышенным пристрастием к спорам по поводу понятий отличаются юристы, что вполне объяснимо. Ведь за правовыми терминами, нормами стоят регулируемые ими общественные отношения. Подчас от слова, а то и знака препинания может зависеть судьба людей и даже их жизнь. Обстоятельная отработка понятийного аппарата нужна не только для самих общественных наук, но еще в большей степени для практики. Без знания и освоения фундаментальных научных понятий и отражаемых ими социальных явлений невозможно эффективное применение правовых средств в реформировании российского общества вообще и в предпринимательской деятельности, в частности.

Особое внимание в учебнике уделено осмыслению новейшего российского законодательства, практики его применения. Одна из самых трудных проблем — обнаружение на необозримом нормативно-правовом поле тех его участков, которые призваны питать, обслуживать предпринимательскую деятельность. Здесь неоценимую помощь автору оказали работа над законопроектами в Государственной Думе РФ, Народном Хурале Республики Бурятия и Государственной Думе Ставропольского края; участие в заседаниях научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ; общение в форме научного руководства диссертациями и дипломными работами, проведение иных занятий с аспирантами и слушателями Российской академии государственной службы при Президенте РФ, ее филиалов учебного центра "Нахабино" Администрации Московской области, Коми Республиканской академии государственной службы и управления при Главе Республики Коми. Автор выражает искреннюю признательность всем коллегам, старшим товарищам и ученикам, с которыми в ходе острых обсуждений велись нелегкие коллективные исследования сложнейших правовых проблем экономики, совместные поиски ответов на неординарные вопросы, поставленные практикой реформ.

5. Учебник условно включает три раздела. В первом отражены объективные предпосылки предпринимательской деятельности и необходимость ее правового регулирования. Здесь предпринимательство рассматривается в статике как реальная данность, главная и непременная составляющая рыночной экономики любого общества. Далее рассматриваются юридические механизмы в виде гражданских правоотношений, через посредство которых осуществляется движение предпринимательства, раскрывается тайна приращения, увеличения в ходе предпринимательской деятельности объема и стоимости материальных и финансовых ресурсов, вложенных в предпринимательское дело.

Наконец, сквозной, объединяющей весь текст учебника является идея взаимоотношений государства и предпринимательства. Государство "присутствует" везде, оно прежде всего устанавливает правила поведения субъектов предпринимательской деятельности на рынке и разрешает возникающие между ними имущественные споры. Однако этим далеко не ограничивается экономическая роль современного российского государства. Как подчеркнуто в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", главная задача государственной власти по регулированию рыночной экономики-формирование режима максимального благоприятствования предпринимательскому поведению, соответствующему интересам потребителя*. Государство не вправе пассивно наблюдать за процессами, происходящими на рынке, вмешиваясь в них только после получения от их участников сигнала SOS. Его призвание — не допускать существенных противоправных эксцессов на рынке, поддерживать правопослушных предпринимателей, помогать их объединениям и принимать меры, в том числе упреждающие, административного воздействия и юридической ответственности к предпринимателям-правонарушителям еще до того, как их противоправное поведение нанесет ущерб интересам других участников рыночных отношений и государства. Все эти вопросы и составили содержание заключительного раздела — самого объемного ввиду явной необходимости повышения роли государства в экономической сфере.

Логика данного учебника, наверное, может быть и иной. Изучение и преподавание правовых аспектов рыночной экономики находится лишь в стадии становления. В высших учебных заведениях, на долгосрочных и краткосрочных семинарах повышения квалификации предпринимателей, государственных и муниципальных служащих используются различные программы, планы, методики освоения правовых проблем рыночной экономики. Преподавательский опыт автора настоящего учебника, опробование им разных подходов убедили, что предлагаемая структура знаний вполне приемлема, хорошо воспринимается слушателями, хотя, конечно же, и нуждается в дальнейшем совершенствовании. И автор будет искренне благодарен за любые критические замечания и конструктивные предложения.

*Российская газета.1997.7 марта.

Тема 1. Экономика, рынок, право

§ 1. Экономика как система: основные черты и функции.

§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики.

§ 3. Содержание и структура рынка.

§ 4. Рынок как объект правового регулирования.

§ 1. Экономика как система:

основные черты и функции

1 . Экономика любой страны есть сложная динамичная система, сформировавшаяся как целостная совокупность прочно взаимосвязанных хозяйственных отношений. Одним из субъектов этих отношений и может в определенных экономических условиях выступать предприниматель. Характерными чертами любой системы является наличие элементов системы (первичных клеточек), а также подсистем; различных структурных уровней, иерархии структур; целостности, складывающейся на основе глубокого взаимодействия элементов системы, а, следовательно, и устойчивости ;связи с внешней средой. Основу целостности экономической системы составляет труд, трудовые отношения. С общественным разделением труда, с его специализацией отдельные производители выступают как органы совокупного работника, выполняющие одну из его подфункций.

Целостной системе общественного разделения труда противостоит целостная система общественных потребностей. Исторически процесс разделения труда совершается на основе дифференциации потребностей и развития условий производства. Взаимодействие системы общественного разделения труда и системы потребностей составляет основу структуры производства. Усложнение системы потребностей, повышение их динамизма, эластичности требуют соответствующих изменений в структуре производства. Регулирование структуры производства сводится к определению той части общественного труда, общественных ресурсов, которую общество может и должно израсходовать для удовлетворения данной потребности. Глубинную основу структуры экономики составляет распределение общественного труда в определенных пропорциях между сферами экономики.

2. Каково же главное назначение экономики? Ответ на данный вопрос вытекает из ее определения. Экономика есть сфера деятельности людей, в которой создаются материальные и духовные ценности для удовлетворения разнообразных потребностей человека, а более конкретно — национальное хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отсюда следует, что общая (глобальная) функция экономики — производство, создание национального богатства, служащего интересам людей. Она проявляется в особенных (частных) функциях, присущих различным фазам воспроизводства. Воспроизводство охватывает четыре фазы: производство, распределение, обмен, потребление. Каждой фазе свойственна своя специфическая функция. В процессе производства создается материальный продукт или услуга. Это базовая, определяющая фаза, так как без производства нет ни распределения, ни обмена, ни потребления. Вторая фаза — распределение произведенных благ. На третьей фазе совершается обмен продукцией между участниками производства. И, наконец, на четвертой фазе продукт поступает в потребление.

Конечная цель развития всякой экономической системы — удовлетворение потребностей членов общества, на что направлен процесс производства, связанный с расходованием имеющихся в распоряжении общества ресурсов. Потребность есть необходимость в чем-либо для поддержания жизнедеятельности и развития личности.

Система потребностей динамична. По мере удовлетворения одних возникают качественно новые. История экономической цивилизации есть процесс непрерывного возвышения потребностей. Однако в отдельные периоды возможен застой потребностей и даже регресс. Регресс возникает тогда, когда длительный упадок хозяйства ведет к качественному и количественному уменьшению потребностей. Происходит попятное движение к нижнему уровню человеческих нужд, возникает глубокое противоречие между элементарными потребностями людей и невозможностью их удовлетворить. Частным случаем регресса является застой, при котором выпуск сравнительно ограниченного набора продуктов растет крайне медленно, потребности устойчиво традиционны и расширяются незначительно, в результате чего производственная деятельность ими мало стимулируется. Для развитых стран, напротив, характерным является прогресс потребностей, их позитивное качественное и количественное изменение. При этом с повышением уровня жизни людей потребности перемещаются в зону эластичных (изменчивых). Все большее значение приобретают потребности духовные, социальные, в предметах культурно-бытового назначения.

Среди огромного многообразия потребностей первостепенное значение имеют материальные потребности, под которыми понимается желание приобрести и использовать продукты и услуги, их удовлетворяющие. Это, прежде всего, потребности личные — в питании, одежде, жилье. К материальным потребностям относятся и услуги: медицинская помощь, консультация юриста, театральное представление и т.д. В состав материальных входят также потребности предприятий, государственных учреждений, общественных организаций в необходимых зданиях, сооружениях, оборудовании, транспортных средствах и т.д. Потребности, связанные с производством продуктов и услуг, называются производительными.

Все потребности общества (как индивидов, так и институтов) удовлетворяются экономическими ресурсами. Экономические ресурсы — это природные, людские и произведенные человеком ресурсы, которые используются для производства товаров и услуг. К ним относятся: земля и всевозможные полезные ископаемые, фабричные и сельскохозяйственные строения, оборудование, инструменты, машины, средства транспорта и связи, разнообразные виды труда. Все ресурсы делятся на две группы: 1) материальные ресурсы — земля и средства производства; 2) людские ресурсы — труд и предпринимательская способность.

Основной особенностью экономических ресурсов является их ограниченность, вследствие чего ограничен и объем производства. Так возникает противоречие между возрастающими потребностями и ограниченными возможностями их удовлетворения. Общество должно выбирать, какие товары и услуги надо производить в первую очередь. Хозяйственные решения направлены на достижение наибольшего удовлетворения потребностей при рациональном использовании ресурсов. Центральная проблема экономики состоит в том, как обеспечить максимальный результат при минимальных затратах. Идет непрерывный поиск вариантов, путей наилучшего использования или применения ограниченных ресурсов для достижения наибольшего или максимально возможного удовлетворения растущих потребностей.

3. В различных условиях поиск эффективных путей использования ограниченных ресурсов решается по-разному. Истории известны следующие типы организации экономики:

а) хозяйство примитивного общества, или традиционная система, существующая в слаборазвитых странах. Этот тип организации экономики базируется на отсталой технологии, широком распространении ручного труда, многоукладности экономики. Многоукладность означает одновременное существование различных форм хозяйствования. В таких странах в значительной мере сохраняются натурально-общинные отношения, большое значение имеет мелкотоварное производство, а также консервативные традиции, передающиеся из поколения в поколение. Экономические роли индивидов определяются наследственностью и кастовой принадлежностью;

б) рыночная экономика, сложившаяся в некоторых странах к XVIII в. Ее отличительные черты — частная собственность на факторы производства; рыночный механизм регулирования хозяйственной деятельности, основанный на свободной конкуренции; множество самостоятельных, лично свободных покупателей и продавцов товаров. В рыночной экономике основные экономические вопросы (что производить, в каком количестве; как производить, кем и из каких ресурсов, с помощью какой технологии; для кого производить, кто покупатель) решаются посредством рынка с помощью таких его индикаторов, как цена, прибыль, убытки. Колебание цен, их высокий или низкий уровень служат показателем потребностей общества в том или ином товаре и определяют степень доходности последнего.

Для современной рыночной экономики характерно активное воздействие государства на развитие национальной экономики, что повлекло изменение хозяйственного механизма. В рамках отдельных предприятий получают развитие плановые методы хозяйствования в виде маркетинговой службы. Плановые методы используются и в государственном регулировании. Задача использования ресурсов решается в рамках крупных хозяйственных объединений на основе стратегического прогнозирования. Государственные отраслевые и общенациональные программы также оказывают существенное влияние на объем и структуру производимых товаров и услуг;

в) командно-бюрократическая система, характеризующаяся наличием общественной, а в реальности государственной собственности практически на все экономические ресурсы; непосредственным управлением всеми предприятиями из единого центра; централизованным планированием производства и распределения продукции, а также материально-технического снабжения предприятий; установлением государством твердых цен на товары и нормативов фонда заработной платы. Чрезмерная государственная монополизация производства и сбыта продукции затрудняет, а точнее, исключает свободные рыночные взаимосвязи между отдельными предприятиями и хозяйствами, подавляет самостоятельность и инициативу участников производственных экономических отношений. Командной экономике присущ значительный дефицит, так как из единого центра нельзя определить все потребности и запланировать "все до гвоздя".

В условиях командно-бюрократической системы, сложившейся в СССР, по существу произошла подмена общественного разделения труда мануфактурным разделением труда, которое повлекло концентрацию средств производства в руках одного субъекта — государства. Мануфактурное разделение труда предполагает безусловную власть хозяйствующего субъекта над людьми, которые образуют простые звенья принадлежащего ему совокупного механизма. Как известно, в условиях мануфактурного разделения труда частичный рабочий не производит товара.

Основание же всякого товарного производства составляет общественное разделение труда. Следовательно, чтобы сформировался действительный, а не мнимый рынок в нашей стране, необходимо мануфактурное разделение труда заменить общественным. В отличие от первого общественное разделение труда означает распределение средств производства между многими независимыми друг от друга товаропроизводителями. Связь между независимыми производителями объективно устанавливается через производимую ими продукцию в виде товаров (услуг). Отличительный признак реальных товаропроизводителей состоит в том, что они вступают между собой в экономические отношения в качестве самостоятельных субъектов.

4 . В реальной жизни "чистая экономика встречается крайне редко. "Чистая" экономика, будь то рыночная или командно-бюрократическая, малоэффективна, а потому недолговечна. Современная модель организации народного хозяйства — смешанная экономика, в которой рыночные отношения сочетаются с государственным регулированием. Для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). В некоторых странах со смешанной экономикой (например в Японии) широко используется государственное планирование, хотя планы здесь носят рекомендательный (индикативный) характер. Достоинство смешанной экономики — комплексное введение в товарооборот ресурсов и экономическая свобода производителей. Эта свобода позволяет наиболее эффективно использовать ресурсы, внедрять современные технологии, так как предприниматели свободно перемещают капитал в те отрасли, которые наиболее выгодны.

Но нельзя игнорировать и государственно-правовое воздействие на экономику. Отказ от государственного регулирования экономических и социальных процессов приводит к потере управляемости. Возникший вакуум государственного регулирования заполняется ростом узкогрупповых интересов, разворовыванием национального богатства страны. В результате ломки сложившихся государственных структур управления происходит разрушение вертикальных и горизонтальных хозяйственных связей, технологического взаимодействия, теряется контроль за ценами и доходами, распределением и перераспределением ресурсов.

5 . Особенно велика роль государства в современной России, когда продолжается спад производства, усиливается обнищание основной массы населения, ослабло былое могущество страны. Заслуживает внимания мнение авторов, утверждающих, что нужен план восстановления народного хозяйства, который должен строиться на сочетании двух основных направлений. Во-первых, введение элементов планового хозяйства там, где без них не обойтись (естественно, без планирования каждой гайки и болта). Во-вторых, развитие уже апробированных рыночных механизмов, которые оправдали себя на практике.

О современной российской экономике принято говорить как о переходной. Последняя есть особое состояние народного хозяйства, когда оно функционирует в период перехода общества от одной исторической ступени к другой. Тем самым экономика отражает промежуточное состояние общества. Основными чертами переходной экономики являются: неустойчивость, вариантность, наличие особых временных экономических форм (например, индикативного планирования). Переходный период ограничен определенными историческими рамками.

Специфика современной экономики России состоит в том, что переход к рыночной экономике осуществляется не от примитивной, традиционной экономики, а от плановой, командно-бюрократической. Октябрьская революция 1917 г. прервала в России процесс плавного перехода от традиционной экономики к рыночной и положила начало формированию плановой экономики. Уникальность российских проблем в настоящее время означает, что нельзя копировать, слепо полагаться на какие-либо известные модели (шведская, японская и т.п.). У нас совершается как бы обратное движение, "возврат" к эффективному использованию рыночных отношений, многообразию форм собственности, реанимации и развитию предпринимательской деятельности. Переходный период протекает в условиях изменяющейся геополитической обстановки и особого территориально-географического положения. Россия, выступая своеобразным мостом между Западом и Востоком, воплощает в себе элементы восточной и западной культуры, традиций, условий производства. Следовательно, здесь нельзя применять в чистом виде западные модели. Необходимо искать такие формы перехода, которые отвечали бы особенностям России. При этом центральной проблемой является социальная ориентация переходной экономики.

6. Социально-ориентированной, или "экономикой для человека", считается та экономическая система, в которой производственные отношения и механизм хозяйствования обеспечивают подчинение производства повышению качества жизни человека, возвышению его личности. Объективная необходимость такого подхода к экономике диктуется тем, что на рубеже XXI в. именно социально-ориентированная экономика наиболее эффективна и динамична. Это объясняется тем, что научно-технический прогресс делает центральной фигурой производства высококвалифицированного работника, обладающего творческим потенциалом. Новейшие технологии могут быть разработаны и использованы человеком с высоким интеллектом. Отсюда вытекает важнейшая особенность современной экономики: гуманизация производства, его подчинение развитию творческих способностей работника.

Необходимость социальной ориентации экономики диктуется тем, что резкое расслоение населения на богатых и бедных порождает противоречия, глубокие социально-экономические конфликты как в рамках отдельной страны, так и мирового сообщества в целом. Известно, что соотношение доходов 10% наиболее богатой части населения страны и 10% наиболее бедной части населения не должно превышать 10 : 1. Иначе возникает угроза социального взрыва. Однако в некоторых странах и, в частности, в России это соотношение нарушено и показывает значительно больший разрыв между богатой и бедной частями населения. Если в начале века развитые страны по уровню жизни превышали слаборазвитые в 30 раз, то теперь этот показатель возрос до 60 — налицо необходимость смягчения социально-экономических противоречий, преодоления огромной дифференциации в потреблении, чтобы избежать глобального конфликта.

Несомненно, определенный уровень дифференциации должен сохраняться для стимулирования высококвалифицированного, творческого, эффективного труда. Но этот уровень не должен превышать максимально допустимого предела.

§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики

1. В общественной жизни, как и в природе, различают макросистемы — большие системы и микросистемы — малые системы. Экономика страны представляет собой макросистему, относительно которой отдельные предприятия, организации есть микросистемы. С определенной мерой условности их можно рассматривать в качестве элементов системы, хотя каждый из них сам по себе имеет сложную структуру. Но экономика не есть суммативное образование, т. е. простая механическая сумма низовых, первичных звеньев народного хозяйства. Экономика образует целостную систему, обладающую принципиально иными свойствами, иным качеством по сравнению с первичными элементами. Она представляет совокупность первичных связей, интегрирующих элементы в единую целостность. Безусловно, природа этой системы определяется природой первичных звеньев. Но в то же время и интеграционные, системные параметры оказывают существенное воздействие на функционирование первичных звеньев. Они создают условия (благоприятные или неблагоприятные) для развития предпринимательства в стране. Для эффективного воздействия на экономику необходимо выявлять и учитывать не только внутренние связи в низовых, первичных элементах системы, между непосредственными участниками рыночных экономических отношений, но и многообразное объективно обусловленное взаимодействие между микро- и макроэкономикой.

Данное обстоятельство делает необходимым дифференцированное исследование макроэкономики, рассмотрение ее в тех аспектах, которые позволяют за макроэлементами выявить конкретных действующих лиц и сделать их участниками регулируемых нормами права общественных отношений. Именно и только механизм правового регулирования способен оптимизировать соотношение микро- и макроэкономики и тем самым создать стратегические предпосылки для устойчивой, оптимистичной и плодотворной предпринимательской деятельности.

Важнейшей характеристикой макроэкономики является структура, т. е. ее внутреннее строение. Структура макроэкономики имеет различные уровни. Глубинную основу макроэкономики составляет распределение общественных ресурсов в определенных пропорциях между сферами экономики, фазами воспроизводства, его подразделениями, отраслями и регионами в соответствии с общественно необходимыми потребностями. Данное определение структуры характеризует закон связи всех ее элементов непосредственно при производстве и потреблении общественного продукта. Главный признак ее — пропорции распределения общественного труда.

2. Для анализа макроэкономики с точки зрения правового регулирования целесообразно рассмотреть три ее структурных уровня: воспроизводственный; межотраслевой; межрегиональный:

а) общеэкономические, или воспроизводственные пропорции отражают глобальные соотношения в производстве и использовании общественного продукта и национального дохода на макроуровне. Их динамика детерминирована закономерностями расширенного воспроизводства. На их основе определяются доля продукта, идущая на возмещение потребленных средств производства, а также доля продукта, служащая потреблению членов общества и дальнейшему росту производства. Результатом функционирования и воспроизводства макроэкономики является валовой внутренний продукт. Валовой внутренний продукт есть совокупная рыночная стоимость всего конечного производства продуктов и услуг в стране за год. В отличие от исчисляемого ранее валового общественного продукта валовой внутренний продукт исключает повторный счет, но в то же время включает производство услуг. Валовой внутренний продукт исключает стоимость промежуточных продуктов, так как она учитывается в стоимости конечных продуктов, а включает только добавленную стоимость, созданную каждым субъектом экономических отношений.

Для измерения валового внутреннего продукта используется система национальных счетов, которая выполняет ту же функцию, что и бухгалтерский учет для отдельного предприятия. Система национальных счетов — это специальные балансы, в которых отражены, с одной стороны, расходы, связанные с производством валового внутреннего продукта, с другой — доходы, полученные в результате его производства. Кроме валового внутреннего продукта по системе национальных счетов определяется чистый национальный продукт, национальный доход и личный доход. Таким образом, общеэкономическая структура отражает функциональное назначение различных частей валового внутреннего продукта в процессе воспроизводства. Она показывает, какая часть валового внутреннего продукта идет в потребление, какая — в накопление, оптимальное соотношение которых выступает важнейшим условием эффективного воспроизводства;

б) межотраслевая структура представляет собой количественное соотношение отраслей и связи между ними. Она определяется как доля отрасли в валовом внутреннем продукте, в основных производственных фондах, в трудовых ресурсах и т. д. Межотраслевая структура может быть прогрессивной, обеспечивающей экономический рост и повышение уровня жизни народа, а может быть депрессивной, действующей в обратном направлении. За последние годы в России произошло ухудшение межотраслевых связей, что не может не сказаться на общем состоянии национального хозяйства. Необходимо обеспечить оптимальную структуру, повышающую эффективность экономики, рост валового внутреннего продукта на душу населения. Это требует определения приоритетных отраслей, быстрое развитие которых способствовало бы подъему экономики в целом.

Важным инструментом прогнозирования межотраслевой структуры служат модели межотраслевого баланса, которые впервые были разработаны в нашей стране. Такие модели позволяют осуществлять вариантные, прогнозные расчеты, вести поиск оптимального варианта. С их помощью можно осуществлять индикативное планирование, которое успешно применяется в странах с развитой рыночной экономикой;

в) для России важное значение имеет также межрегиональная структура, т. е. размещение производительных сил. Региональные пропорции базируются на территориальном разделении труда, на использовании таких региональных особенностей, как природные и трудовые ресурсы, научно-технический потенциал, климат. В настоящее время особенно актуальна проблема оптимального сочетания интересов центра и регионов. Углубление территориального разделения труда должно сопровождаться сглаживанием изначальных различий в уровне экономического и социального развития регионов, обеспечением экономической безопасности России и экономической устойчивости регионов. Продолжающееся углубление неравномерности развития регионов угрожает целостности экономики России.

Рассмотренные три структурных уровня макроэкономики необходимо учитывать в процессе правового регулирования предпринимательской деятельности. Макроструктурные уровни обеспечивают общие условия функционирования предпринимательства. Макроэкономические связи, устанавливаемые по вертикали, соединяют все предприятия и организации в единое целое. Государство через такие вертикальные связи проводит активную экономическую политику, используя финансы, кредит, бюджет и другие рычаги. Государство заинтересовано в обеспечении устойчивого экономического роста всего национального хозяйства, снижении безработицы, расширении совокупного спроса населения и совокупного предложения. Все это сказывается на процессе воспроизводства как отдельных предприятий, так и экономики в целом.

3. Самое важное в государственном влиянии на экономику — достижение оптимального взаимодействия макро- и микроэкономических процессов. В Концепции реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденной постановлением Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373*, отмечено, что усилия органов государственной власти в ходе экономической реформы были направлены на проведение рыночной макроэкономической политики. В этой области к настоящему времени достигнуты определенные успехи: проведена либерализация экономики, осуществлена приватизация объектов государственной собственности, подавлена инфляция, стабилизировался обменный курс рубля, снижаются процентные ставки за пользование привлеченными денежными средствами.

* Российская газета, 1997, 13 нояб,: см. также: СЗ РФ, 1999, № 39,ст. 4626.

Однако создание макроэкономических условий для экономического роста не переломило негативные тенденции и не сформировало реальные предпосылки для преодоления промышленного кризиса. Недостаточное внимание органов государственной власти к проведению активной микроэкономической политики не позволило максимально реализовать потенциал экономической реформы и наладить эффективное функционирование рыночного механизма. С достижением финансовой стабилизации и высокой степени либерализации экономики одним из основных препятствий на пути к экономическому росту становится медленный процесс преобразований на уровне предприятий.

§ 3. Содержание и структура рынка

1 . Рыночная экономика есть, прежде всего, производство товаров. Товарное производство и рынок возникли многие тысячелетия назад, в период разложения первобытной общины. Из поколения в поколение люди пытались решить извечную экономическую проблему, как ограниченными ресурсами удовлетворить растущие потребности. В каждый данный момент различным экономическим ресурсам, факторам производства — труду, земле и ее ископаемым, средствам производства — свойственна, как уже отмечалось, ограниченность. Их количество фиксировано и имеет пределы. Ограниченность экономических ресурсов выступает одной из причин общественного разделения труда и специализации отраслей и видов человеческой деятельности.

Общественное разделение труда — первая, общая предпосылка появления обмена и рынка. Без общественного разделения труда не могло возникнуть товарное производство.

Второе условие развития рынка — экономическая обособленность производителей. В рамках общины или большой патриархальной семьи не мог возникнуть обмен, так как собственником произведенного была община или семья. Первоначально обмен возникал между общинами, выступавшими экономически обособленными собственниками. В условиях развитого рынка каждый производитель и каждое предприятие само распоряжается основными факторами производства (землей, трудом, капиталом), само решает, что производить и в каком объеме, само распоряжается результатами труда. Наилучшим образом этому условию отвечает частная собственность.

Третье условие функционирования рынка — самостоятельность производителя, свобода предпринимательства. Внерыночное регулирование хозяйства имеет место в любой системе. Но чем меньше скован производитель, тем больше простора для развития рыночных отношений.

2. Важнейшим объектом рыночной экономики выступает товар. Товар — это продукт труда, удовлетворяющий ту или иную общественную потребность посредством купли-продажи. Он обладает двумя свойствами: удовлетворять потребность людей и обмениваться. Способность товара удовлетворять потребность человека есть потребительная стоимость. Например, хлеб, масло, одежда удовлетворяют личные потребности человека, а станок, инструменты — производственную потребность. Потребительная стоимость товара связана с его полезными свойствами.

В условиях рыночного хозяйства потребительная стоимость товара, во-первых, удовлетворяет потребность не самого производителя, а других людей, общественную потребность. Во-вторых, потребительная стоимость товара поступает в потребление через обмен, посредством купли-продажи. Следовательно, товар обладает другим важным свойством — способностью в определенных пропорциях обмениваться на другие товары. Пропорция, в которой один товар обменивается на другие товары, есть его меновая стоимость. Эта способность товара обусловлена тем, что в нем воплощены затраты физического и умственного труда, что составляет его стоимость. На рынке стоимость проявляется в форме меновой стоимости, в виде определенных пропорций обмена.

Товар есть единство потребительной стоимости и стоимости. Потребительная стоимость характеризует особенность, неповторимость товаров, стоимость — их однородность. С развитием рыночных отношений из всего многообразия товаров выделяется особый товар — деньги. На них можно обменять или приобрести любой товар. Деньги, обладая способностью обмениваться на все другие товары, выполняют роль всеобщего эквивалента.

3. Неотъемлемым атрибутом товарного производства является рынок. Существуют различные дефиниции рынка в качестве экономической категории, например, как системы экономических отношений между продавцами и покупателями; механизма взаимодействия продавцов и покупателей; совокупности сделок купли и продажи товаров и услуг. Из последних предложенных учеными определений можно выделить следующее: рынок — это общественный институт, сводящий вместе покупателя и продавца для совершения ими сделки купли-продажи определенного товара и (или) услуги*.

* Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. М., 1996. С. 28.

В приведенных и других многочисленных определениях рынка, отражающих его как объективную реальность, важно выделить для последующего подключения к нему механизмов правового регулирования следующие существенные моменты. Прежде всего, все сходятся на том, что рынок есть определенная система общественных отношений, а именно последние составляют предмет любой отрасли права. Далее, субъектами рынка являются продавцы и покупатели, которые, как правило, на рынке выступают одновременно в обоих качествах. Наконец, объектами рынка являются товары и деньги. При этом товары олицетворяют не только произведенная продукция, но и факторы производства, работы, услуги.

Развитой рынок характеризуется неограниченным числом участников купли-продажи, свободным доступом на рынок. Производители выбирают любой вид деятельности (производство, фондовые операции, банковская деятельность и т.п.). В свою очередь потребители (покупатели) могут купить все, что нужно им. Следовательно, у производителей и потребителей имеются равные права, т. е. налицо экономическая свобода, в результате чего достигается мобильность ресурсов, полная информация о предложении, спросе, ценах и т. п.

4. Рыночная цена — это фактическая цена, которая определяется в соответствии со спросом и предложением товаров. Основу цены составляют общественно необходимые затраты труда на тот или иной продукт — стоимость товаров. Цена является денежной формой стоимости товара. В результате колебания спроса и предложения цены отклоняются от действительной стоимости в ту или другую сторону. Исходя из способов регулирования цен, различают свободные цены, которые формируются в зависимости от состояния рынка на основе договоренности продавца и покупателя. На отдельные товары государство устанавливает регулируемые цены, определяя, например, их верхний предел. Это касается, в частности, таких жизненно важных товаров и услуг, как энергоносители, потребительские товары первой необходимости, тарифы на транспорт, лекарственные средства*. Государственные цены, твердо фиксированные в государственных документах, ни производители, ни продавцы не имеют права изменять.

* См., например, постановление Правительства РФ от 29 марта 1999 г. № 347. « О мерах государственного контроля за ценами на лекарственные средства» //Российская газета. 1999. 6 апреля.

Цены находятся под существенным воздействием спроса и предложения. В свою очередь, цены закономерно влияют на положение продавцов и покупателей, на их заинтересованность в купле-продаже товаров, на спрос и предложение. Спрос — это форма платежеспособной потребности, т. е. сумма денег, которую покупатели могут заплатить за нужные им товары. Он находится под воздействием таких рыночных факторов, как доходы покупателей, их вкусы и предпочтения, цена на данный товар и на сходные товары и т.п. Чем выше цены на товары, тем ниже спрос, и наоборот. Количественное изменение спроса в зависимости от изменения цены характеризует эластичность спроса.

Цены воздействуют не только на спрос, но и на предложение. Предложение — это количество товаров и услуг, которое производители готовы продать по существующим ценам. На предложение влияют несколько факторов: число продавцов на рынке, уровень затрат на производимую продукцию и соответственно цены, наличие взаимозаменяемых товаров. Продавцы товаров одного и того же вида устанавливают оптимальную цену, ниже которой, с одной стороны, им не выгодно продавать, с другой — выше которой не будет спроса на товар. По мере увеличения цены предложение товаров растет, и наоборот. Таким образом, цена оказывает регулирующее воздействие на соотношение спроса и предложения, а следовательно, на экономическое положение производителей и потребителей. Рост рыночной цены ведет к снижению спроса и увеличению предложения, стимулирует расширение производства, что в конечном счете вызывает эффект, обратный исходному, — снижение цены и сокращение производства.

В результате колебания цены под воздействием спроса и предложения устанавливается цена равновесия. Цена равновесия выгодна как для продавцов, так и для покупателей, устраивает и тех и других. При такой цене достигается равенство спроса и предложения, поэтому она называется равновесной ценой. Если же она будет изменяться, то нарушится равновесие: при росте предложение будет расти, а спрос падать; при снижении спрос будет расти, а предложение падать. Конечно, такое равновесие или баланс существуют как момент рыночных отношений, как идеал. В реальной действительности трудно добиться строгого равенства спроса и предложения, а в рыночных ценах — цены равновесия. Достигнутое равновесие свидетельствует о наибольшей экономической эффективности сложившейся рыночной ситуации. При равновесной цене не обнаруживается ни избытка товаров, которые не может приобрести население при данном уровне доходов, ни дефицита, нехватки материальных благ.

5. Структура рынка складывается объективно как следствие сложных и многообразных взаимоотношений между его субъектами по поводу покупки и продажи разнообразных товаров. Знание и учет этой структуры необходимы не только непосредственно самим субъектам рынка, а значит, и всем нам, рядовым покупателям — потребителям, но также депутатам и членам законодательных и представительных органов государственной власти, создающим юридически обязательные правила поведения субъектов рыночных отношений, государственным и муниципальным служащим, широкой общественности, участвующим в обеспечении соблюдения установленных правил.

Объективно детерминированы и критерии классификации рынков. Исходный критерий — объект рынка. По данному критерию выделяются: рынок рабочей силы; рынок средств производства; потребительский рынок; рынок материальных и духовных услуг; рынок недвижимости; рынок технологий; финансовый рынок. По критерию организации рыночного обмена — оптовый (биржа, оптовые закупки государством, предприятиями и т.п.), розничный, экспортный, импортный. Большое значение имеет классификация рынков по территориальному признаку. Они наиболее динамичны и формируются под влиянием различных факторов —природно-географического, транспортной системы и средств передвижения, административно-территориального деления страны, места государства в мировом сообществе и др. В современной России действуют рынки районов и городов, субъектов Российской Федерации, региональные и межрегиональные, общероссийский (национальный). Как субъект внешнеэкономических отношений Россия и ее представители участвуют в общем рынке СНГ и межгосударственных рынках отдельных стран СНГ (скажем, России и Белоруссии), рынке стран "дальнего зарубежья", международном (мировом) рынке.

6. Рыночные отношения оказывают огромное влияние на все стороны хозяйственной жизни, выполняя непростые функции. Первая и одна из главных — ценообразующая функция. На рынок поступает продукция одного и того же назначения. Но материальные и трудовые затраты на нее у различных производителей различные. Рынок признает лишь общественно необходимые затраты, лишь их согласен оплатить покупатель. Общественно необходимыми затратами признаются те, которые складываются у подавляющего числа производителей. Это усредненные затраты, т. е. возникающие при среднем уровне развития техники, квалификации и интенсивности труда. Производители, имеющие более высокие затраты, оказываются в проигрыше. Так рынок стимулирует снижение затрат на производимую продукцию.

Вторая функция рынка — информационная. Через постоянно меняющиеся цены, процентные ставки на кредит рынок представляет сведения участникам производства о количестве товаров и услуг на рынке, их ассортименте, качестве, а также спросе на них. Он действует как гигантский компьютер, собирающий и перерабатывающий колоссальные объемы информации. Это позволяет каждому производителю постоянно сверять свое собственное производство с меняющимися условиями рынка.

Третья функция — регулирующая. С точки зрения правовой она наиболее важная. Эта функция показывает воздействие рынка на все сферы экономики и, прежде всего, на производство. Именно рынок дает ответы на вопросы, что производить, как производить. В регулировании данного процесса решающую роль играет соотношение спроса и предложения, регулирующее цены. Растет цена — сигнал к расширению производства, падает — сигнал к сокращению. В результате стихийных действий товаропроизводителей устанавливаются определенные экономические пропорции, которые удовлетворяют общество на данном этапе. Однако в современных условиях рыночная экономика все больше управляется не стихийно, не в процессе самоуправления, а государственными рычагами.

Четвертая функция — санирующая. Рыночная система жесткая и даже жестокая. Ей присущи социальное расслоение, беспощадность по отношению к слабым. Растет дифференциация производителей, слабые не выдерживают конкуренции. С помощью конкуренции рынок очищает общественное производство от экономически неустойчивых, нежизнеспособных хозяйств и дает простор более предприимчивым, эффективным. В результате повышается уровень всей экономики в целом.

7. Развитие рыночных отношений в различных странах модифицировало и сам рынок. Современный рынок качественно отличается от рынка на ранних стадиях его развития. Изменился характер конкуренции. Резко усилилась дифференциация спроса и предложения. Большое внимание уделяется потребительским свойствам продукции, качеству. Основной задачей государственного регулирования становится повышение конкурентоспособности и эффективности производства. Государство обеспечивает соблюдение договорных обязательств, повышение ответственности за качество продукции, ужесточение норм охраны окружающей среды и безопасности продукции для здоровья населения.

Развивая рыночные отношения в России, необходимо учитывать, с одной стороны, современные особенности рынка, с другой — исторические условия страны. Переход к рыночному хозяйству от командно-бюрократической системы в значительной мере обусловливает трудности и негативные явления экономических реформ. Люди, в том числе управляющие экономикой, свыклись с потерей самостоятельности и инициативы, не приобрели еще навыки свободной предприимчивости; с трудом прививается работникам материальная заинтересованность в результатах труда. Уже в самом начале экономических реформ в 1992 г. встал вопрос, как уйти от командно-бюрократической системы управления национальной экономикой, какой тип макрорегулятора выбрать. Выбор был сделан в пользу самого быстрого перехода ("шока") от одной крайности (командной системы) к противоположной (либеральной рыночной экономике). Реформаторы обосновывали свой вывод тем, что свободный рынок сделает экономику эффективной.

Становление рыночных отношений в нашей стране осложняется и тем, что речь идет о крупномасштабном рынке по территории и населению, с огромными различиями в уровне хозяйствования, производительности труда, распределении доходов. В настоящее время Правительство РФ в числе одних из первых пытается решать следующие задачи: наладить управляемость макроэкономики и обеспечить макроэкономическую стабилизацию, создать государственные и иные органы, способные управлять национальной экономикой; восстановить управление государственными предприятиями; сделать экономику социально ориентированной. Согласно ст. 7 Конституции РФ государство обязано обеспечить "достойную жизнь и свободное развитие человека". Однако реформы, приведшие к невиданному кризису, пока не дали желаемых социальных результатов. Достаточно привести две цифры. По уровню потребления населением продуктов питания в 1996 г. мы откатились на 35 лет назад. Реальная заработная плата составила 30% к уровню декабря 1990 r.*

* См.: Глазьев С. Стабилизация и экономический рост // Вопросы экономики. 1997. № 1.С. 95.

Непомерно высокие налоги, монопольные цены на первичные ресурсы, широкое открытие в таких условиях внутреннего рынка для импортеров подрывают экономические основы отечественного товаропроизводителя, лишают предпринимателей заинтересованности в увеличении производства товаров. Искусственно сдерживаемая инфляция ограничивает денежную массу в обращении, что затрудняет развитие рынка. Вместо нормального товарного обращения (Т — Д — Т) у нас развивается бартер, появляются денежные суррогаты. О низком уровне денежной массы свидетельствует такой факт. В развитых странах масса денег, находящаяся в обращении, составляет 60—70% валового внутреннего продукта, в США этот показатель более 100%. В России масса денег в обращении составляет менее 20% валового внутреннего продукта. Для отечественных производителей наиболее острой остается проблема рынка, проблема реализации произведенной продукции.

8. Эффективность воздействия рынка на экономику во многом зависит от субъективного фактора — правильного определения его места в системе общественных связей и отношений, что чрезвычайно важно в условиях проводимых сейчас в России реформ. Для раскрытия поставленной проблемы необходимо вернуться к первому вопросу этой темы — общественному воспроизводству и его фазам. Рынок находится в фазе обмена между потреблением и распределением, которому предшествует производство. Историческая драма советского, а ныне и российского общества состоит в том, что, со школьной скамьи вычерчивая на бумаге структуру общественного воспроизводства, мы не считаемся с ней в хозяйственной практике. В годы советской власти допускалась одна крайность, когда все сводилось, главным образом, к производству, а точнее, к его планам, их выполнению и перевыполнению. Производителей не очень волновало, что будет с созданной ими продукцией.

Автору пришлось немало лет поработать в северных районах страны. Вспоминается картина: огромные территории вырубленного прекрасного хвойного леса, который дальше верхних складов так и не пошел (верхними складами называются участки складирования леса на месте его вырубки в отличие от нижних складов, где лес хранится после его вывозки из лесосек, обычно при железнодорожных станциях, пристанях и т. п.). Гибли десятки тысяч кубометров древесины. Но организовавшие ее вырубку лесопромышленные хозяйства бодро отчитывались о перевыполнении производственных планов, а лесорубы за ударный труд получали ордена и медали. Потребитель же, единственный, кому и предназначалась лесная продукция, ее не получал. Он нередко оставался в стороне, вне непосредственной связи с производителями, фаза обмена между ними недооценивалась, игнорировалась, как бы выпадала из общественного воспроизводства, что, естественно, деформировало последнее. Как следствие, хронической была нехватка простейших товаров при функционировавших в стране огромных производственных мощностях.

С самого начала проведения экономических реформ в современной России была допущена другая крайность. В центре экономической политики оказалась фаза обмена (рынок), ею по сути ограничивались цели проводимых преобразований. Лозунгом дня стало: любой ценой наполнить рынок товарами. Роль "главного героя" в экономике, на котором сосредоточивалось внимание политиков и средств массовой информации, отводилась рынку и действующим на нем продавцам. Лицами, способными оказать решающее влияние на реформирование народного хозяйства и выход его из кризиса, изображались перекупщики товаров, более известные по советскому законодательству как заурядные спекулянты. Не придавалось значение тому, откуда появился товар и доступен ли он покупателям. Ширилось и множилось движение челноков, ввозивших товары из-за рубежа. Российские рынки оказались переполненными импортными товарами. Значение производства, отечественного производителя явно недооценивалось. Предприятия, продукция которых не находила сбыта, одно за другим останавливались. Их работники — потенциальные покупатели не получали денежных средств и не могли купить эти товары. В тени оказались и другие потребители товарной продукции.

Коренная ошибка заключалась в неправильном определении места рынка в экономике и обществе. Он превратился в самоцель: наполнение рынка товарами ради внешней привлекательности самого рынка. Между тем предназначение обмена (рынка) совершенно иное. Он должен служить не целью экономики, а средством, опосредующим связи между производителями и потребителями, стимулируя одновременно активность и тех, и других. Здесь заложено весьма целесообразное постоянно наличествующее диалектическое противоречие интересов — производителей (продавцов) и покупателей (потребителей), в непрерывном разрешении которого и проявляется сущность рынка как двигателя, мотора экономики.

В последнее время наметился поворот в экономической политике к отечественным производителям, что открывает необозримый простор для качественно нового этапа в реформировании экономики, развитии рынка и предпринимательства. Производство и занятые в нем предприниматели нацеливаются на удовлетворение нужд потребителя с учетом его реальной покупательной способности. Такая смычка производства и покупателя в интересах их обоих. Рынок же как "связка", буфер между ними призван воздействовать на производителя так, чтобы всемерно стимулировать изготовление пользующихся спросом товаров с целью возможно более полного удовлетворения потребностей покупателей.

§ 4. Рынок как объект правового регулирования

1. Предназначение правового регулирования состоит в том, чтобы возможно адекватнее отразить в государственных нормативных актах объективно складывающиеся содержание и структуру рынка и тем самым создать благоприятное правовое пространство для возникновения, функционирования и развития рыночных отношений. Соответствующий понятийный аппарат, используемый в правотворческой, правоприменительной и предпринимательской практике, зафиксирован в действующем антимонопольном законодательстве (более подробно о последнем см. тему 9).

Базовое значение имеют три категории рыночных отношений, от качества правового закрепления которых в законах и иных нормативных актах в первую очередь зависит развитие всех других механизмов рыночной экономики. Необходимая предпосылка образования рынка — наличие товаров.

В самом начале проведения российских экономических реформ в России товар определялся как продукт деятельности (включая работы и услуги), предназначенный для обмена. Это соответствовало экономическим представлениям рынка в общественном воспроизводстве как фазы обмена, но явно не полно отражало правовую суть обращающихся на рынке товаров. Сейчас трудно объяснить, чем был вызван столь односторонний подход к правовой характеристике товара. Ведь обмен на юридическом языке означает не что иное, как договор мены, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. Только в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Отрицательные последствия юридически не корректного подхода к определению товара не заставили себя долго ждать. Закон как бы сам подталкивал участников рыночных отношений к обмену (мене) товарами, получившему не очень благозвучное и понятное россиянину название "бартер". Последний быстро превратился в преобладающую правовую форму связей между продавцами и покупателями. Деньги из товарного обращения как бы отключались, что уже в момент зарождения деформировало рыночную экономику, отбрасывало ее в далекое прошлое. Ошибка была исправлена в середине 90-х гг. Согласно ныне действующему законодательству товар есть продукт деятельности, предназначенный для продажи и обмена. Сам по себе факт более или менее качественного отражения в законодательстве объективной сущности товара, конечно же, не играет решающей роли в рыночных отношениях. Но вместе с тем было бы неправильно и не учитывать данное обстоятельство, особенно в современных российских условиях, когда идет лишь формирование рыночной экономики и соответствующей ей правовой культуры.

Вторая базовая категория рыночных отношений — взаимозаменяемые товары. Она совершенно новая в отечественном законодательстве и практике его реализации. Товары, входящие в группу взаимозаменяемых, по отдельным признакам не одинаковы. Но на рынке они плюсуются один к другому и рассматриваются как единый объект правового регулирования. Оценку товаров как взаимозаменяемых или, напротив, не взаимозаменяемых законодатель делает, как бы поставив себя на место покупателей. В группу взаимозаменяемых включаются внешне разнородные товары при одном непременном условии: если для покупателя действительно безразлично, какой приобрести товар из массы предложенных. Другими словами, покупатель фактически действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления. Необходимо подчеркнуть, что сказанное относится не только к личному, бытовому, семейному потреблению, но и к производственному потреблению, когда купленный товар в виде сырья, комплектующих изделий и т.п. материалов подвергается дальнейшей переработке.

Практическая реализация приведенной общей характеристики взаимозаменяемых товаров вызывает значительные затруднения. Поэтому необходимо установление дополнительных более конкретных параметров, по которым между собой сопоставляются товары — претенденты на вхождение в одну и ту же группу взаимозаменяемых товаров. В частности, товары сравниваются по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене. Данный перечень не является исчерпывающим. Товары могут сопоставляться и по другим свойственным только им параметрам. На практике определение взаимозаменяемости товаров целесообразно проводить с позиций обеих сторон участников рыночных отношений — покупателей (потребителей) и продавцов (производителей), т. е. с точки зрения использования товаров и с точки зрения их производства.

Рассмотрим более актуальный для рыночных отношений первый вариант взаимозаменяемости, т. е. с точки зрения потребления. Есть товары, сходные по назначению и даже названию, но недопустимость зачисления их в группу взаимозаменяемых очевидна. В качестве простейшего примера рассмотрим такой товар, как покрышка для легковых автомобилей. Другого товара, который бы был функционально эквивалентен ей, не существует. Покрышки для грузовых автомобилей не могут выполнять функцию покрышек для легковых автомобилей уже по одному признаку — своим размерам. Вывод ясен: покрышки для легковых и грузовых автомобилей для покупателей представляют собой разные товарные рынки.

Однако, как правило, сравнение различных товаров, прежде чем им быть включенными в группу взаимозаменяемых или исключенными из нее, поиск и сличение соответствующих количественных и качественных параметров есть процесс творческий, по своей сути исследовательский. В каждом отдельном случае требуется индивидуальная методика сравнения, учет характеристик не только непосредственно самих товаров, но и особенностей их покупателей —психологических, социокультурных, национальных и иных, а также территорий, на которых обращаются товары (районы Крайнего Севера, южные районы и т.д.). Возьмем в качестве примера простейшие товары: белый и черный хлеб. Они взаимозаменяемы или нет? Тот же вопрос возникает при сравнении яблок и груш, меда и сахара, различных видов овощей. Видимо, правильно поступают компетентные государственные органы, когда в одних ситуациях перечисленные "парные" товары расценивают как взаимозаменяемые, а в других — невзаимозаменяемые с учетом не только их функционального назначения (продукты питания), но цены и других важных моментов.

Наконец, перейдем к третьей и главной базовой категории рыночных отношений — самому рынку, каким образом его объективные экономические свойства "переводятся" на правовой язык. Подобно товару его легальное определение за годы реформирования российской экономики также претерпело существенные метаморфозы. Вначале он жестко привязывался к национально-государственному устройству и административно-территориальному делению страны. При этом уровень, с которого начинался отсчет территориальной (вертикальной) структуры рынка, был поднят слишком высоко. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. выделял республиканский рынок (сфера обращения товаров в пределах границ Российской Федерации) и местные рынки (сфера обращения товаров в пределах границ субъектов Российской Федерации)*. В 1993 г. структура рынка была уточнена, "понижена" до административно-территориальных единиц — районов, городов и др.

* Ведомости РСФСР, 1991, № 16, ст. 499.

Но тут же обнаружились новые проблемы правовой характеристики рынка. Все более отчетливо проявлялась несуразность узаконенной структуры рынка. Скажем, два магазина, стоящие напротив друг друга, торгующие одинаковыми или взаимозаменяемыми товарами, но разделенные проходящей между ними дорогой, являющейся границей двух национально-государственных или административно-территориальных образований, оказывались субъектами разных рынков.

Первая робкая попытка внести корректив в правовое понятие рынка была сделана в Государственной программе демонополизации экономики (1994 г.)*, где выдвинуто положение о "географических границах рынка" как пространстве, в которое наряду с национально-государственными и административно-территориальными образованиями входят также группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований. Но то была всего лишь идея, «информатизация для размышления», так как названный Закон о конкуренции понятия рынка трактовал иначе.

* САПП, 1994, № 14, ст. 1052.

В ныне действующем законодательстве рынок рассматривается исходя из сугубо экономического толкования границ рынка, т. е. как территории фактического распространения (обращения) товара. Товарный рынок трактуется как сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части. Приведенная формулировка позволяет четко выделить общероссийский рынок, что, кстати, и ранее не вызывало серьезных затруднений. Но вот вопрос: как определить часть российской территории, которая юридически может быть расценена как товарный рынок, т. е. сфера обращения конкретного товара или взаимозаменяемых товаров? Она, как и в рассмотренном выше случае выявления взаимозаменяемых товаров, оценивается с позиций покупателя, а именно: очерчивается исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Как видим, предложенный критерий не отличается особой ясностью и удобством в практическом применении. Что конкретно означает "экономическая возможность" покупателя в одном случае и экономическая невозможность для него — в другом? При наличии денежных и транспортных средств он может поехать и приобрести себе нужный товар в любой точке российской территории. Изложенные нормативные положения новы, поддающегося обобщению опыта их применения еще не накопилось — идет трудный поиск, который, наверное, приведет к необходимости внести очередное уточнение в правовую характеристику товарного рынка. Пока же вспомним известную русскую пословицу, которая звучит примерно так: за морем телушка полушка, да рубль перевоз (полушка в старину означала мелкую медную монету в четверть копейки). Эта житейская мудрость и закреплена в законодательстве. Во главу угла поставлена экономическая целесообразность приобретения покупателем определенного товара, имеющегося на определенной территории. Если товар продается на различных территориях и покупателям все равно, на какой из них приобрести этот товар, то такие территории и можно расценивать как один товарный рынок. Более определенно в сфере обращения товара как единого товарного рынка выделяются продуктовые (товарные) границы — группа (набор) взаимозаменяемых товаров и географические (территориальные) границы — территория, на которой покупатели приобретают или могут приобрести изучаемый товар (товары-заменители) и не имеют такой возможности за ее пределами.

При определении географических границ рынка рекомендуется учитывать три основных фактора:

а) возможность перемещения спроса между территориями, предположительно входящими в один товарный рынок, т. е. доступность транспортных средств для перемещения покупателя к .продавцу, незначительность транспортных расходов на такое перемещение;

б) возможность перемещения товара между территориями, предположительно входящими в один товарный рынок, т. е. незначительность дополнительных издержек на транспортировку товара от продавца к покупателю, сохранность уровня качества и потребительских свойств товара в процессе его транспортировки, отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров;

в) сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка.

Для более детального уточнения границ товарного рынка проводится социологическое исследование путем распространения специально разработанных анкет для опроса покупателей — физических лиц и анкет для опроса покупателей — юридических лиц*.

* См. об этом: Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. Утвержден Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур 20 декабря 1996 г.

2. Эффективность правового регулирования рынка, как и любого другого предмета государственного нормативно-правового воздействия, тем эффективнее, чем более дифференцированными, сгруппированными будут общественные отношения, отличающиеся определенной спецификой, обусловливающей необходимость ее учета в этом регулировании. Сформулированный тезис обязывает, разобравшись с общей юридической характеристикой товарного рынка, обращающимися на нем товарами, включая взаимозаменяемые, а также его границами (продуктовыми и географическими, территориальными), попытаться проникнуть внутрь самого рынка, взглянуть на действующих на нем участников рыночных отношений и классифицировать их. В этой связи интерес представляет постановление Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 936, которым одобрена Концепция комплексной программы развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998—2000 годы*.

* СЗ РФ, 1996, № 33, ст. 4005.

В этой Концепции товарные рынки рассматриваются как система субъектов экономики и их отношений (производителей и потребителей, посредников и организаций, обеспечивающих их отношения), целью которой является создание условий для беспрепятственного обращения товаров конечного потребления и производственно-технического назначения. Структура товарного рынка рассматривается здесь под своеобразным срезом. Один ее укрупненный элемент составляют непосредственные участники рыночной торговли (продавцы и покупатели), о которых подробно говорилось в первых частях лекции. Второй элемент — инфраструктура товарного рынка. Она включает подсистему субъектов (организаций), которая обслуживает "действующих лиц" первого структурного элемента — продавцов (производителей) и покупателей (потребителей). Задачи этой подсистемы состоят в налаживании взаимосвязей между непосредственными участниками рыночной торговли, в максимальном способствованйи свободному движению товаров, непрерывному процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию сфер конечного потребления. В инфраструктуру товарного рынка входят, в частности, торговые посредники и складское хозяйство, средства информации, торговоупаковочная индустрия, транспортное и финансово-кредитное обслуживание. Оба элемента товарного рынка как системы объединяет в одно целое общая цель — обеспечение обращения товаров.

3. Особняком в структуре товарного рынка стоит теневой рынок, обслуживающий теневую экономику (далее по тексту оба термина — "теневой рынок" и "теневая экономика" объединяются в один — "теневой рынок", хотя это и не одно и то же. Но для сути рассматриваемых в лекции вопросов их различие не имеет существенного значения).

Понятие теневого рынка широко используется в научной литературе, в выступлениях государственных и других политических деятелей. Его можно встретить и в отдельных нормативно-правовых актах. В научной и учебной литературе оно в деталях трактуется не однозначно, но общая суть отражаемого им явления одинакова. Теневой рынок качественно отличается от рассмотренных выше структур рынка. Те структуры легальные, они функционируют открыто, не таясь. Их участники выполняют свои обязанности перед государством, обществом и российскими гражданами: в установленном порядке регистрируются в государственных органах, вносят налоги в федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации, местные бюджеты, а также осуществляют иные причитающиеся с них платежи. Теневой рынок формируется, действует и развивается на совершенно других началах. Он — антипод рынку легальному, официальному, находится в "тени", скрыт от государственно-правового воздействия со всеми вытекающими отсюда последствиями: участники теневых рыночных отношений не платят налогов, не выполняют другие обязанности субъектов нормального рынка; все возникающие между ними споры разрешают без участия органов государственной власти в междоусобных разборках с привлечением "своих" криминальных "властных" структур.

Теневой рынок — вечно старый и в то же время вечно молодой, обновляющийся. Он характеризуется определенными чертами, с которыми приходится считаться и в процессе государственно-правового регулирования рыночных отношений, и в предпринимательской практике. Во-первых, теневой рынок обладает удивительной выживаемостью. Ни коренные изменения общественно-политического строя, ни войны и стихийные бедствия не выбивают его из наезженной колеи. Он оказался неодолимым ни для дореволюционного царского режима, ни для командно-бюрократической строго централизованной системы управления, существовавшей в СССР; он пышным чертополохом расцвел в наши дни. Во-вторых, теневому рынку присуще не менее удивительное свойство — быстрая приспособляемость, адаптация ко всем. изменениям, происходящим в государстве и обществе. Он живо "откликается" и адекватно отвечает на все реформы в экономике, будь то косыгинские середины 60-х г. или современные либеральные. В-третьих, и здесь тоже есть чему удивиться, теневой рынок нередко идет впереди, в авангарде рынка официального, легального. Не связанный никакими формальностями в виде правовых норм, он быстрее отражает прогрессивные тенденции в экономическом развитии, оперативнее реагирует на изменения конъюнктуры рынка, колебания цен, динамику спроса и предложения. Своеобразна закономерность, характеризующая его взаимодействие с легальным рынком: чем хуже для рынка официального, чем он менее эффективен, тем более благоприятные условия складываются для теневого, тем гуще и богаче поток проходящих через него товаров.

Особая опасность теневого рынка, состоит в том, что он, по сравнению с легальным, всегда "процветает". Его участники, не обремененные налогами и иными "непроизводительными" расходами, накапливают огромный официально неучтенный наличный капитал. По экспертным оценкам, на теневом рынке обращаются денежные суммы, эквивалентные 40—50% валового внутреннего продукта. Крайне неудовлетворительное положение сложилось в системе коммерческих банков. По меньшей мере 60% этих банков или контролируются преступными группировками, или проводят операции с их деньгами. Доходы преступного мира ежегодно составляют 2,5—3 трлн. руб. Основная часть этих средств "отмывается" в коммерческих банках. Значительная часть средств, противоправно нажитых на операциях на теневом рынке, тратится на подкуп чиновников всех рангов — государственных и муниципальных служащих. В теневую экономику уходят самые глубинные корни коррупции, которая вполне обоснованно расценивается как угроза национальной безопасности.

Государство пытается ограничить и вытеснить теневой рынок (пока, к сожалению, безуспешно) двумя путями. Первый основан на экономических мерах. Их назначение — сделать для предпринимателей участие в легальных, официальных рыночных отношениях экономически, материально более выгодным и безопасным, чем иметь дело с рынком нелегальным, теневым. Второй путь включает меры государственного принуждения, а именно: совершенствование законодательства, направленного на усиление борьбы с "теневиками", и обеспечение неуклонного проведения его в жизнь. При этом обсуждается возможность использования еще и третьего пути, успешно апробированного в некоторых государствах с ныне развитой экономикой, но находившейся ранее в кризисе: объявление своего рода амнистии "теневикам". Суть предполагаемой амнистии в следующем. Бывшие "теневики" становятся правопослушными и честными гражданами. Они вкладывают неправедно нажитые средства, в том числе и укрываемые за рубежом, в отечественную экономику, получая с них установленную законодательством прибыль в виде дивидендов или в иной форме. Государство, в свою очередь, берет на себя обязанность не выяснять источники вкладываемых в экономику средств и не привлекать бывших "теневиков" ни к какой юридической ответственности за их прошлые грехи. Пусть читатель настоящего учебника сам даст правовую и нравственную оценку подобному методу.

4. Поведение участников рыночных отношений регулируется не только правовыми, но и иными социальными нормами — нравственными, религиозными, а также — эстетическими, обычаями и традициями. Система норм складывалась тысячелетиями и начинает свой отсчет с того самого момента, когда появились товары с их производителями (продавцами) и те, кто нуждался в товарах, желал и мог их приобрести. До наших дней сохранились памятники материальной культуры в виде записей на камнях, скалах, бересте, папирусах с отдельными фрагментами подобных правил.

Факторы, под влиянием которых вырабатываются правила поведения участников рыночных отношений, весьма многообразны. Главный и постоянно действующий среди них — глубокое внутреннее противоречие интересов субъектов рыночных отношений, приобретающее подчас характер антагонизма. Проблема стара, как мир. На рынке противостоят друг другу две стороны. Одна — продавец, интерес которого в конечном счете сводится к тому, чтобы по возможности выгоднее, т. е. дороже сбыть товар. Вторая сторона — покупатель, интерес которого прямо противоположен: по возможности выгоднее, т. е. дешевле приобрести товар. И все это при объективно заданном условии об эквивалентном (вполне равноценном) обмене. Мировой опыт становления и развития рыночных отношений убедительно свидетельствует, что на рынке постоянно борются две крайности сообразно тому, какие социальные нормы исповедуют его субъекты. Одна — ложь, хитрость, выражающаяся в известном афоризме "не обманешь — не продашь". Вторая крайность — добросовестность, порядочность, нашедшие отражение в пословицах "честное слово купца тяжелее кандалов", "не дал слово — крепись, а дал слово — держись". А между обозначенными крайностями сотни вариаций на тему "немножко — жулик, немножко — добропорядочный".

Другой фактор — переменный. Суть его в том, что нормативное регулирование определяется состоянием и динамикой самого рынка, уровнем его развития. В условиях, когда только идет становление рынка, накопление богатства, необходимого для его нормального функционирования и развития, на рынке преобладает теневая сторона, обнажается "дно" рыночных отношений со всей их грязью, нечистотами. Как правило, между субъектами рынка отсутствуют сколько-нибудь длительные связи, торговые операции нередко совершаются со случайным встречным. В принципе продается все: не только имущество, иные ценности, но совесть, честь, сама жизнь. Позднее, когда рынок сложился и оформился, рыночные контакты приобрели устойчивость и постоянство, участие в рыночных отношениях превратилось в семейные традиции, на передний план выступает имидж, лицо, облик субъекта рынка, которыми дорожат больше, нежели сиюминутной выгодой в рыночной операции.

Из сказанного следует два вывода, важных для формирования нормативной системы, в том числе правовой системы, регулирующей рыночные отношения. Во-первых, посредством социальных норм надлежит стимулировать, поддерживать и защищать все позитивные процессы на рынке и лиц, участвующих в них. Во-вторых, нормативная система должна улавливать динамику рынка и в зависимости от нее устанавливать степень жесткости правил. Более твердые правила необходимы на начальном этапе становления рынка, общеобязательность которых для всех участников рыночных отношений помогает нейтрализовать негативную деятельность недобросовестных участников рынка. При развитом рынке значительная часть общеобязательных правил уступает место свободному усмотрению сторон, выбору ими самими правил своих взаимоотношений. Вот как, например, прореагировала католическая церковь на изменения в современном мире, включая динамику рыночных отношений (прежде всего в государствах бывшей социалистической системы). Новый универсальный катехизис (Закон Божий католической церкви) ставит перед собой цель осовременить учение католической церкви. Не отказываясь от традиционных десяти заповедей, составители решили включить в него и некоторые новые запреты, отражающие соблазны современного мира: подделка чеков, нечестное ведение счетов, разбазаривание общественных средств, взяточничество и коррупция. В новый катехизис сделаны и такие конкретные добавления: "Не уклоняйся от уплаты налогов. Не занимайся подлогом. Не води машину в нетрезвом состоянии".

5. В начале реформирования российской экономики оживленно обсуждался вопрос о целесообразности государственного вмешательства в рыночные отношения. Не так уж редки были голоса тех лиц, приступавших к формированию новых рыночных отношений, которые призывали к минимизации правового регулирования этих отношений или вовсе к отказу от него. "Дайте нам свободу и мы сами, без государственного вмешательства справимся со своими проблемами" — так примерно можно обобщенно изложить их позицию. Отголоски подобных рассуждений можно услышать до сих пор. Понять сторонников такой точки зрения нетрудно. Воспоминания о беспредельном вмешательстве государства в хозяйственную деятельность, подавление инициативы, предприимчивости имевшие место в условиях советской власти, не вызывают особой ностальгии по действовавшему в те годы правовому механизму регулирования экономики. Однако и необоснованное ослабление, а тем более отказ от государственно-правового воздействия на экономические процессы имели бы еще более губительные последствия, чем недостаточно мотивированное врастание государства, его органов и должностных лиц в экономику.

Поиск правильных ответов на поставленный вопрос предполагает выделение в нем двух относительно самостоятельных аспектов. Один — возможность и необходимость государственного регулирования рыночных отношений, второй — пределы этого регулирования. Ответ на первую часть вопроса относительно прост. В пользу государственного регулирования рыночных отношений убедительно свидетельствует, прежде всего, опыт стран с развитой рыночной экономикой: США, Англии, Франции, Германии и др. Ими выработаны и прошли многолетнюю проверку практикой конкретные механизмы государственного регулирования, в частности создание разветвленной государственно-обязательной системы нормативно-правовых актов в виде антимонопольного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, об охране природы и других, устанавливающих жесткие правила поведения для "рыночников". Примечательно, что многое из того, что относится к планированию и прогнозированию развития экономики, позаимствовано из опыта централизованно управляемой экономики бывшего СССР. Далее, высокая действенность государственного регулирования рыночной экономики была продемонстрирована советской властью. Именно и в первую очередь нормативно-правовое опосредование новой экономической политики позволило в кратчайшие сроки реанимировать рыночные отношения, восстановить разрушенное войнами народное хозяйство и добиться бурного его развития в середине и в конце 20-х гг. Наконец, наша собственная современная практика проведения реформ по созданию рыночной экономики опровергает мнение скептиков в отношении возможности и необходимости государственно-правового воздействия на рыночные отношения. Как отмечено в послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", эффективное рыночное хозяйство — это не только свобода частной инициативы, но и строгий правовой порядок, единые, стабильные и неуклонно соблюдаемые всеми правила экономической деятельности.

Ответ на вторую часть вопроса — о пределах государственно-правового регулирования рыночных отношений не может быть дан столь односложно, как на первую его часть. Подход здесь всегда должен быть конкретно-историческим. Искать ответ надо в самой рыночной экономике, в уровне ее развития и, главным образом, в субъектах рынка, их отношении к проводимым в России экономическим реформам, в понимании ими причин, условий и результатов функционирования рынка, своей личной роли в происходящих экономических, социальных, политических и духовных процессах. Рыночные отношения одной и той же страны в разные годы государством регулируются далеко не одинаково, более или менее широко и обстоятельно. Не исключение и Россия. Общие подходы к выявлению детерминант нормативной системы регулирования рыночных отношений, включая право, высказаны выше. Конкретно речь о них пойдет во всех последующих темах.

6. Переход к рыночной экономике осуществляется от планово-централизованной экономики. К обслуживанию командной бюрократии, управлявшей прежней, так называемой социалистической экономикой, была приспособлена и советская нормативно-правовая система. В последней главным выступало правовое опосредованно вертикальных связей, шедших от центральных плановых и снабженческо-сбытовых органов к министерствам и ведомствам, от них — к главкам и промышленным объединениям и так далее вплоть до первичного низового звена — государственного предприятия, хозяйства и иного субъекта. Горизонтальные связи, особенно отношения между непосредственными производителями, находились далеко на заднем плане и не играли сколько-нибудь существенной роли: все решалось в верхних эшелонах управления.

Формирование нормативно-правовой системы рыночной экономики помимо создания качественно иных государственных нормативных актов включает также слом отжившей вертикали и, где возможно и необходимо, в частности при отсутствии новых правовых норм, ее приспособление к горизонтальным рыночным отношениям. При этом происходит своего рода "обмен" нормативных регуляторов: вводятся нормы права в те экономические отношения, в которых они ранее отсутствовали, некоторые же другие экономические отношения, напротив, освобождаются от государственно-нормативного воздействия. Иначе говоря, в юридическом смысле стратегия формирования рыночной экономики состоит в переходе от прямого управления экономикой со стороны государства к ее регулированию через законы и организацию исполнения законов. Это и есть правовой путь в рынок.

Объективно для правового регулирования рыночной экономики заданы два параметра: внешний и внутренний. Внешний — создание правовыми средствами благоприятной рынку окружающей среды. Ими охватываются антимонопольное и налоговое регулирование, государственная регистрация и лицензирование деятельности субъектов рынка и многое другое. Внутренний — регулирование общественных отношений, складывающихся непосредственно на рынке, в частности, при совершении актов купли-продажи.

Тема 2. Общество, предпринимательство, право

§ 1. Понятие и функции предпринимательства.

§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства.

§ 3. Предпринимательство и общество

§ 1. Понятие и функции предпринимательства

1. Предпринимательство есть способ хозяйствования, который в результате многовековой эволюции утвердился в экономике развитых стран. Первоначально предпринимателями называли предприимчивых людей, действующих на рынке, или просто людей энергичных, азартных, склонных к рискованным операциям. В дальнейшем к предпринимательству стали относить любую деятельность, направленную на увеличение прибыли и не запрещенную законом. Предпринимательство развивалось сложно, сопровождалось и сопровождается бесконечным процессом возникновения и разрешения многочисленных противоречий. Его первые ростки начали пробиваться вместе со становлением рыночных отношений. Однако возникновение предпринимательства как оформившегося устойчивого явления относят к XVII в.

Постепенно и в науке стала "отпочковываться" особая область познания — теория предпринимательства*. Выработанная учеными периодизация этой теории отражает динамику реального предпринимательства.

* См. об этом: Шумпетер И. Теория экономического развития (исследования предпринимательской прибыли, капитала, кредита и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гинс Г.К. Предприниматель. М., 1992; Маршалл А. Принципы экономической науки. М., 1993; Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994; Зомбарт В. Буржуа: этюды по истории духовного развития современного экономического человека. М., 1994; Экономика и организация рыночного хозяйства. Учебное пособие. М., 1995; Агапцов С.А. Предпринимательский потенциал промышленности. Волгоград, 1997.

Начальный этап охватывает XVIII — конец XIX в. Он отмечен отсутствием целостной самостоятельной системы взглядов на предпринимательство. Р. Кантильон был первым, кто обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие "предприниматель", т. е. человек, который способен выполнять функцию, отличную от собственника. Позднее в работах А. Смита, Д. Рикардо, К. Маркса предприниматель определяется как функционирующий в процессе воспроизводства капиталист. Его роль заключается в присвоении прибыли, созданной рабочей силой.

Первым российским автором, исследовавшим предпринимательство, можно считать И.Т. Посошкова, издавшего в 1724 г. свой знаменитый предназначавшийся императору труд — "Книгу о скудости и богатстве" (переиздана в Москве в 1937 г.). В этой работе И.Т. Посошков рассматривает предпринимательство в качестве решающего условия социально-экономического развития России, повышения благосостояния государства и его граждан, как главный элемент гражданского возрождения России и источник сильной государственной власти. Рост реального российского предпринимательства в те годы проходил под определяющим влиянием трех факторов: введения в 1653 г. первого Торгового устава, преобразований во время царствования Петра I, отмены крепостного права в 1861 г.

После отмены крепостного права особенно заметное позитивное влияние на предпринимательство оказали две правовые акции. Во-первых, меры по дальнейшему преодолению неравенства сословий в правах на занятие предпринимательской деятельностью. Согласно Положению от 8 января 1863 г. "О пошлинах на право торговли и других промыслов" остались только две купеческие гильдии. Классификация промышленных предприятий стала проводиться по экономическим признакам: техническому оборудованию и числу рабочих*.

* См.: Рындзюнскгш. П.Г. Утверждение капитализма в России. М., 1978. С. 232 и далее.

Во-вторых, меры по инициированию процесса становления и развития банковской системы. Данный процесс сопровождался строгим правительственным контролем над банковским делом. Это нашло выражение, прежде всего, в том, что правительством утверждались уставы банков, где определялись виды деятельности, которой мог заниматься банк, порядок ведения учета и отчетности. Характерно, что банки функционировали на основе принципа гласности. В частности, они были обязаны периодически публиковать информацию о состоянии своих счетов и об итогах работы за год. В середине 80-х гг. были определены процедуры закрытия банков в случае потери ими всех или части своих капиталов.

Второй этап — от начала до середины XX в. — характеризуется появлением целостных концепций предпринимательства. Первым сделал попытку определения предпринимательства как основного фактора экономического развития, основанного на нововведениях, И. Шумпетер, рассматривавший предпринимательство в качестве инновационной деятельности. Право собственности на имущество не является для него признаком предпринимателя. И. Шумпетер подчеркивал, что массовое появление предпринимателей служит единственной причиной подъема экономики. Подобной точки зрения придерживались и некоторые другие авторы. В частности, И. Тюнен определяет предпринимателя как претендента на рискованный и непредсказуемый доход. Ф. Найт, развивая концепцию И. Тюнена, определил предпринимательскую прибыль как доход за несение бремени неопределенности.

В нашей стране после Октябрьской революции 1917 г. проблемы предпринимательства находят свое отражение в работах В.И. Ленина, И.В. Сталина, Н. И. Бухарина, где оно рассматривалось как угроза социалистическому строю. Одновременно допускалось развитие социалистической предприимчивости и социалистического соревнования как факторов успешного хозяйствования.

Третий этап начинается с 60-х гг. XX в. и продолжается по настоящее время. Он характеризуется всесторонней разработкой концепции предпринимательства как основного фактора рыночных процессов. В исследованиях Л. Мизеса, Ф. Хайека, И. Кирцнера и других предпринимательство объясняется как реакция предпринимателя на потенциальные источники выгоды. Сущность предпринимательства рассматривается с разных позиций — экономической, социальной, управленческой, личностной.

2. В экономической литературе выделяются три основные функции предпринимательства. Первая функция — ресурсная. Для любой хозяйственной деятельности необходимы экономические ресурсы — факторы производства. К ним относятся, как отмечалось, прежде всего естественные ресурсы — земля, полезные ископаемые, леса и воды. Важными являются инвестиционные ресурсы — машины, оборудование, инструменты, транспорт, другие средства, используемые для производства товаров и услуг и доставки их потребителю, а также собственно финансовые ресурсы. Третий вид ресурсов — это человеческие трудовые ресурсы. Они определяются качественным и количественным составом рабочей силы, ее квалификацией, специализацией, уровнем занятости и т.п.

За последнее время в теории и на практике все чаще акцент делается на значимости еще одного ресурса — предпринимательской способности. Предприниматель, берущий на себя инициативу новаторского, нетрадиционного соединения факторов производства — земли, капитала, труда, — способствует росту производства товаров и услуг, повышению эффективности экономики. Добивается он этого, осуществляя вторую функцию предпринимательства — организаторскую. Предприниматель использует свои способности, чтобы обеспечить такое соединение и комбинирование факторов производства, которое наилучшим образом приведет к достижению цели, получению высокого дохода.

Третья функция предпринимательства — творческая, связанная с новаторством. Ее значение особенно возрастает в условиях современного научно-технического прогресса. В связи с усилением функции, связанной с инновациями, создается новый экономический климат для предпринимательства. Растет рынок научно-технических разработок, или венчурного предпринимательства, занятого внедрением новинок техники и технологий. Развивается информационная инфраструктура предпринимательства, расширяется доступ к полезной информации, укрепляются патентно-лицензионные службы, сеть банковских информационных данных, накапливаемых с помощью электронно-вычислительной техники. В развитых странах делается ставка на информационный бизнес (Япония), на новые технологии (Германия, Франция), на наращивание интеллектуального потенциала (США).

§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства

1. Предпринимательство для современной России — явление относительно новое. Легальный отсчет истории нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 г., когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности*". Ранее, в советский период, вопросы теории и практики предпринимательства не изучались. Оно официально расценивалось только критически, относилось к чуждым социализму пережиткам прошлого, к формам эксплуатации человека человеком. Частная предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, входящие теперь в число основных рычагов рыночной экономики, находились под запретом, за них была установлена уголовная ответственность в виде длительного срока лишения свободы.

* Ведомости РСФСР, 1990, № 30, ст. 418.

Значение предпринимательства детерминировано той ролью, которою оно объективно играет в проводимых сейчас реформах отечественной экономики. Любая реформа, по определению, означает сознательные целенаправленные усилия государства по изменению сложившихся общественных отношений с целью более эффективного их функционирования. Особенность реформирования экономики России состоит в кардинальном качественном преобразовании народного хозяйства и, следовательно, всех других сфер общества — социальной, политической, духовной.

Широко распространено мнение о том, что неудачи многих экономических новелл обусловлены отсутствием обстоятельно разработанной и поддерживаемой населением комплексной программы проводимых изменений. С подобной критической оценкой экономических реформ полностью согласиться нельзя. Действительно, в стране не разработано единого документа, который бы комплексно охватывал все стороны осуществляемых в стране реформ, включая их стратегию и тактику. Поэтому не так уж редко граждане России цитируют есенинские строки "... ведь от того и мучаюсь, что не пойму, куда несет нас рок событий".

Частично названный пробел восполняется ежегодными посланиями Президента РФ к Федеральному Собранию РФ о положении в стране, основных направлениях внутренней и внешней политики государства. Однако мы имеем и основополагающий фундаментальный учредительный и программный акт нашего общества и государства, которому должны соответствовать как послания Президента РФ, так и все иные акции по переустройству страны. Это — Конституция РФ. Конечно, в рассматриваемом аспекте она резко отличается от прежних советских конституций, имевших специальные главы, где были сконцентрированы положения об экономической системе общества и государства. В нынешней Конституции РФ ничего подобного нет. Этим она отличается и от конституций некоторых современных государств с развитой экономикой, содержащих особые экономические разделы. Например, названные вопросы обстоятельно отражены в Конституции Испании. В ее части первой есть глава "Об основных принципах социальной и экономической политики", а часть седьмая полностью посвящена "экономике и хозяйству". В Конституцию Итальянской Республики включена глава III "Экономические отношения", в Конституцию Греции — глава 6 (раздел С) "Налогообложение и финансы", в Конституции Федеративной Республики Германии и Японии — соответственно раздел Х и глава 7 "Финансы".

Отсутствие экономического раздела или главы в новой Конституции РФ многие расценивали как ее недостаток еще в ходе всенародного обсуждения ее проекта накануне референдума, состоявшегося 12 декабря 1993 г. И сейчас встречаются утверждения о том, что в Конституции РФ отсутствуют конкретные нормы о рыночных основах формируемой в России экономической системы, что рыночные вопросы выведены за пределы Конституции РФ, вследствие чего настоящие и будущие властные структуры могут свободно, по своему усмотрению варьировать пределы и содержание рыночных отношений и что поэтому наше общество никогда не сумеет установить цивилизованного рынка, сформировать истинно правовую экономику*.

* См.: Павлушина А.А. Правовое регулирование рыночных отношений. Авто. Саратов, 1994. С. 13—14.

Однако для подобных пессимистических оценок экономики как объекта конституционного регулирования и перспектив ее реформирования нет достаточно обоснованных поводов. Конституция РФ содержит необходимый набор критериев, в соответствии с которыми надлежит осуществлять реформирование народного хозяйства и которые в своей совокупности дают достаточно полную правовую характеристику будущей российской экономики. Перед тем, как обратиться к системе этих критериев, напомним, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не, должны противоречить Конституции РФ.

А теперь рассмотрим систему упомянутых критериев:

1) в Конституции РФ четко решена главная экономическая и правовая проблема — проблема собственности. Признается многообразие форм собственности и одинаковая их государственная защита. Особо подчеркнуты охрана частной собственности и возможность иметь в частной собственности землю только российским гражданам и их объединениям;

2) установлены гарантии свободы экономической деятельности. Каждый вправе по своему усмотрению использовать имеющиеся у него способности и имущество для предпринимательской деятельности;

3) закреплен механизм рыночных отношений. В частности, гарантированы создание и функционирование единого экономического пространства и единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей территории России, поддержка и развитие добросовестной конкуренции, недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию;

4) конституционно подтверждено, что единственной денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Государство в лице Центрального банка России взяло на себя обязательство защищать и обеспечивать устойчивость рубля;

5) зафиксировано, что система налогов, взимаемых в федеральный бюджет, и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации устанавливаются федеральным законом;

6) Россия впервые провозглашена социальным государством, политика которого, в том числе в области экономики и предпринимательства, служит созданию условий для достойной жизни и свободного развития человека. Человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью: охраняются труд и здоровье людей, вводится гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты*.

* Подробнее о системе критериев см.: Жилинский С. Э. Правовое обеспечение экономических реформ // Экономические реформы и инвестиционная политика. М.,1996.

Сказанное позволяет сделать вывод, что в России в результате проведения реформ будет сформирована социально ориентированная рыночная экономика с преобладанием в ней предпринимательского способа хозяйствования. Однако указанная цель достижима лишь в случае строгого соответствия осуществляемых реформ конституционно-правовой характеристике российской экономики, что предполагает активную творческую роль федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в процессе реформирования, а также адекватную конституционным установлениям деятельность самих предпринимателей.

2. За прошедшие сравнительно немногие годы реформирования России юридическое понимание предпринимательства претерпело существенные изменения. Данное обстоятельство следует учитывать при ознакомлении с законами и иными нормативно-правовыми актами, а также с научной и учебной литературой разных лет. В самом начале предпринимательство представлялось как самостоятельная инициативная деятельность, направленная на получение прибыли. Поскольку всякая экономическая (хозяйственная) деятельность так или иначе имеет дело с получением прибыли, приведенное определение практической значимости не имело и вскоре встал вопрос о его изменении, уточнении. По действующему сейчас законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. ст. 2 ГК РФ). Аналогичные или весьма близкие по смыслу дефиниции приводятся в законодательстве стран — членов СНГ.

Рассмотрим содержащиеся в законе конкретные правовые характеристики предпринимательства несколько подробнее. Сделать это необходимо по крайней мере по двум причинам. Во-первых, предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью, допускает различные толкования и потому нуждается в уяснении ее смысла. Во-вторых, предпринятые в научной и учебной литературе трактовки законоположений о предпринимательстве при всей их нечеткости подчас еще и отступают от текста закона, не вносят ясности в сомнительные вопросы, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве, может повлечь нарушение прав граждан и иных участников социального общения. Например, утверждается, что "под предпринимательством понимается... получение прибыли*" независимо от систематичности ее получения, что к признакам предпринимательской деятельности относится "извлечение прибыли как цель хозяйственной деятельности"**, что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода***, что предпринимательство — "это создание фирм за счет собственных или заемных средств для производства и реализации товаров или услуг и получение на этой основе дохода"****.

*См.: Основы экономической теории. Курс лекций. Рязань, 1995. С. 54.

** Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. Практическое пособие. М., 1996. С. 4.

***Половинкин П.Д., Савченко В.Е. Экономическая сущность и содержание предпринимательства. Санкт-Петербург, 1995. С. 17.

****Симоненко В.Д. Основы предпринимательства. Брянск, 1996. С. 7.3.

3. Исходным и самым существенным в понимании предпринимательства является норма ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, гласящей, что предпринимательская деятельность есть разновидность деятельности экономической. Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легальном определении предпринимательской деятельности. Это и позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произвольно понимать предпринимательскую деятельность, наполнять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъективного усмотрения лица, производящего толкование легальной дефиниции.

Но что же все-таки представляет собой экономическая деятельность, что входит в нее, кроме предпринимательства? К сожалению, ответ на данный коренной вопрос законодатель не дает. Не находим мы его и в научной литературе, прежде всего экономической, наверное, ввиду его ординарности для экономистов. Но этот стык экономической и предпринимательской деятельности, а в плане рассматриваемой в лекции тематики — экономики и права требует полной ясности, абсолютно единообразного понимания: все последующие правовые характеристики российского предпринимательства производны от него. В нормативно-правовом регулировании, предпринимательской практике, контроле и надзоре со стороны государственных органов и органов местного самоуправления постоянно возникают проблемы, связанные с отнесением той или иной "прибыльной" деятельности к предпринимательству. Возьмем простейшие примеры. Руководитель или врач стоматологической поликлиники в свободное время систематически у себя на дому оказывает медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии, помимо основной работы, систематически по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего учебного заведения систематически "на стороне" выступает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Художник продает нарисованные им картины. Бывший профессиональный журналист, а ныне пенсионер, систематически выступает в средствах массовой информации, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. И так далее и тому подобное. Они что же — все предприниматели на том основании, "что систематически получают прибыль от ... выполнения работ или оказания услуг", и потому должны быть "зарегистрированными в этом качестве"? (О юридическом понимании "работ", "услуг" будет сказано в теме 5). Конечно же, нет! Предпринимателями будут те из них, деятельность которых является разновидностью экономической.

Но если молчат, "хранят тайну" экономической деятельности экономисты, попытаемся подойти к ней с другой стороны: что конкретно понимает под предпринимательской деятельностью как разновидностью экономической деятельности законодатель в уже принятых и действующих соответствующих актах. Возьмем Закон РФ "Об образовании", под влиянием которого находятся практически все граждане России (новая редакция в 1996 г,)*. Согласно ст. 48 данного Закона индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Значит, все так называемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям лучше освоить русский и иностранные языки, иные школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими отсюда правовыми и нравственными последствиями.

* См.: Ведомости РФ, 1992, № 30, ст. 1797; СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 150.

Но вот посмотрим другой нормативный акт — "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 r.* Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не преследует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение. А средства эти огромные. Редкий нотариус зарабатывает менее 1 тыс. руб. в день.

* Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из когорты предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г.* Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

* СЗ РФ, 1995, № 31, ст. 2990

Вывод очевиден: законы и иные нормативные правовые акты, относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки с точки зрения их конституционности. Не настроением законодателей, не их отношением к той или иной "прибыльной" деятельности должно определяться предпринимательство. Поле последнего недвусмысленно очертила Конституция РФ: предпринимательство может осуществляться только в рамках экономической деятельности. Деятельность, направленная на систематическое получение какого-то дохода, но не являющаяся экономической, не может расцениваться как предпринимательская. Автор данного учебника ограничился в основном постановкой указанной проблемы, которая нуждается в дальнейшем осмыслении. Удовлетворительный ответ может быть найден лишь коллективными усилиями. В поисках содержания экономической деятельности, очевидно, надлежит исходить из положений, изложенных в теме "Экономика, рынок, право". Экономика есть сфера, где людьми создаются материальные и духовные блага для удовлетворения потребностей человека. Если в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправомерно.

4. После того, как установлено, что конкретная деятельность является экономической, отнесение или неотнесение ее к предпринимательской осуществляется проще, хотя также не беспроблемно. В ст. 2 ГК РФ приведен критерий вычленения предпринимательства из общей массы экономической деятельности, а именно: присущая ему цель — систематическое получение прибыли. Рассмотрение этой правовой характеристики предпринимательства предполагает выделение в ней двух относительно самостоятельных аспектов: что есть прибыль и что есть ее систематическое получение.

Прибыль и ее величина изначально связаны с созданием нового товара, новой стоимости в результате соединения факторов производства. Основные из них: земля и иные природные ресурсы, капитал, рабочая сила. Соединяет их предприниматель, который в данном контексте тоже выступает в качестве самостоятельного фактора производства. Капитал, в свою очередь, состоит из основного и оборотного. Основной капитал — та часть производительного капитала, которая целиком участвует в процессе производства, но переносит свою стоимость на готовую продукцию по частям. К нему относятся средства труда — заводские здания, машины, оборудование и т.п. Они окупаются не сразу, а свою стоимость переносят на созданный продукт по мере износа. Так, каменные производственные здания могут служить 50 лет, машины — 10—12 лет, инструменты — 2—4 года. Допустим, предприниматель израсходовал на приобретение станков 100 млн. руб. и они будут действовать в течение 10 лет. Стало быть, станки будут передавать готовым изделиям ежегодно 1/10 часть своей стоимости — 10 млн. руб.

Оборотный капитал — предметы труда, в том числе быстроизнашивающиеся (т. е. служащие менее одного года — специальный инструмент, спецодежда, сырье, топливо и т.п.). Он переносится на вновь созданный товар сразу. После обработки он утрачивает свои прежние полезные качества и принимает новые. Топливо и электроэнергия вещественно не входят в продукцию и по мере потребления исчезают, но без них невозможно создать нужное благо. К оборотному капиталу на практике относят и заработную плату, поскольку способ оборота денежных средств, затраченных на оплату труда, одинаков с оборотом стоимости предметов труда.

Новая стоимость, в том числе прибыль, создается в процессе непрерывного движения факторов производства, которое охватывает три стадии. На первой стадии деньги превращаются в товар. Она протекает в сфере обращения. Предприниматель на авансированные деньги покупает средства производства и рабочую силу, необходимые для того, чтобы начать производство. Вторая стадия совершается в сфере производства, где соединяются купленные средства производства и рабочая сила для создания новых товаров, новой потребительной стоимости. Произведенный продукт имеет уже большую стоимость, чем первоначально авансированный капитал. Данная стадия — решающая в процессе возрастания капитала. Третья стадия, как и первая, относится к сфере обращения. Здесь вновь созданный товар продается и снова превращается в денежный капитал. Непрерывное движение капитала, последовательный переход из одной функциональной формы в другую и возвращение к исходной форме называется кругооборотом капитала.

В результате кругооборота капитала каждому из собственников (носителей) факторов производства причитается своя доля из общего дохода. Работники, нанятые предпринимателем, получают в соответствии с трудовым договором (контрактом) заработную плату. За использование привлеченного капитала выплачивается процент, природных ресурсов — рента. Предприниматель же за свои усилия и риск имеет предпринимательскую прибыль. Разумеется, далеко не всегда для получения предпринимательской прибыли факторам производства необходимо прохождение всех трех стадий кругооборота капитала. Предпринимательство иногда ограничивается лишь сферой обращения товара (рынком) — перепродажей по более высокой цене купленных товаров. Стадия производства здесь отсутствует. Но данное обстоятельство сути процесса получения предпринимательской прибыли не меняет.

Соединение факторов производства и получение на этой основе предпринимательской прибыли происходят на микроуровне экономики. Предприниматель жизненно заинтересован в максимальном ускорении их кругооборота: возвращение авансированного капитала позволяет вновь и вновь инвестировать его в производство новых товаров и тем самым получать все большую и большую прибыль.

Однако процесс воспроизводства на предприятии, его масштабы и эффективность определяют не только судьбу данного конкретного предпринимателя, но существенно влияют на макровоспроизводство. Расширение производства на отдельном предприятии означает увеличение выпуска и продаж его продукции, а следовательно, и рост его доходов. Выпуск новой продукции означает дополнительное насыщение рынка, а рост доходов обусловливает расширение рыночного спроса. Все это означает, что развитие макроэкономики как целостного экономического организма непосредственно зависит от функционирования каждого отдельного предприятия.

А как же конкретно формируется предпринимательская прибыль? Стоимость товара для самого предпринимателя выражается в издержках производства. К ним относятся затраты на приобретение факторов производства (рабочей силы, машин, сырья, аренда земли и т.п.). Данные издержки называют явными или внешними. Их сумма выступает как себестоимость продукции. Разница между рыночной ценой и себестоимостью составляет прибыль.

Однако последняя по своей структуре не одинакова и зависит от характера издержек. В частности, наряду с внешними есть издержки внутренние, которые связаны с использованием ресурсов, являющихся собственностью предпринимателя. Например, предприниматель — собственник земли не платит ренту. Гражданин, один занимающийся индивидуальной предпринимательской деятельностью, не платит самому себе заработную плату. Предприниматель, вложивший собственные деньги в производство, не платит банковский процент. В этой связи принято выделять бухгалтерскую и чистую (экономическую) прибыль.

Бухгалтерская прибыль равна общей выручке за вычетом внешних издержек. Чистая прибыль равна общей выручке за вычетом внешних и внутренних издержек. Реальное получение прибыли предпринимателем существенно зависит от состояния рынка, цены на товар, складывающейся на рынке под влиянием спроса и предложения, о чем говорилось выше в теме "Экономика, рынок, право".

5 . Установление второго аспекта правовой характеристики цели предпринимательской деятельности — ее направленности на систематическое получение прибыли не вызывает затруднений, когда речь идет об осуществлении легального предпринимательства на постоянной (профессиональной) основе. Некоторые авторы занятие предпринимательством на постоянной (профессиональной) основе относят к сущностным признакам предпринимательской деятельности*, с чем нельзя согласиться.

* См., например: Предпринимательское право. Курс лекций. М., 1993. С. 11— 13; Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. С. 4.

Деятельность "систематическая" и "постоянная" — не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая — непрекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличении, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуации. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а многомиллионную оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

В законодательстве ответа нет. Подобное уже имело место в трудовом праве, предусматривавшем возможность увольнения рабочих и служащих за систематическое нарушение трудовой дисциплины. Велись споры: сколько, за какое время и какие надо допустить нарушения, чтобы они могли быть расценены как систематические. Ответ был найден на практике, в ходе применения этой нормы. К сожалению, разработчики Гражданского кодекса РФ повторили не самый лучший опыт нормативного регулирования трудовой дисциплины и ввели "систематичность" в число критериев предпринимательской деятельности, вместо того чтобы найти более точную, однозначную правовую характеристику последней.

Как же быть сейчас? Прокуратуре, налоговым и иным надзорным и контрольным органам, выявив случаи скрытого ("теневого") предпринимательства и доказывая его действительное наличие, надлежит оценивать с позиций действующих нормативно-правовых актов всю совокупность фактических обстоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, размер полученной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в поддержание и расширение предпринимательского дела или расходуются на личное, семейное потребление) и др. Единообразное понимание и применение правового положения о "систематическом получении прибыли" потребует регулярного обобщения опыта предпринимательской деятельности и дачу разъяснений по вопросам судебной практики пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Может также понадобиться официальное толкование данного правового положения или внесение изменений в ст. 2 ГК РФ.

6. Еще одна правовая характеристика предпринимательства состоит в том, что оно рассматривается как деятельность, осуществляемая на "свой риск". Законодатель никак не разъясняет, что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск — понятие не однозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности*". Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

* Предприниматель и право. М., 1996. С. 229

Риск — вечный спутник предпринимательства, но не обязательно присутствующий в деятельности каждого отдельного предпринимателя. Есть и немало предпринимателей, склонных не рисковать, а действовать, как говорится, наверняка, по принципу "тише едешь — дальше будешь". Налицо противоречие. Его разрешение требует от предпринимателя не только тонкого расчета в выборе варианта поведения, но и исследовательского, творческого подхода, что превращает развитую предпринимательскую деятельность в своеобразное искусство. Как показывает мировой и отечественный опыт, предпринимательская деятельность без риска или минимально рискованная часто оказывается бесперспективной, затухает, чахнет и, не выдержав конкуренции на рынке товаров, работ, услуг, гибнет. Напротив, более высокий риск обеспечивает и более высокую прибыль.

Предпринимательский риск должен быть разумным, не переходить рубеж, за которым он превращается в элементарную авантюру, головотяпство. При подготовке рискованной операции следует исходить из того, что ее последствия зависят главным образом от двух факторов: от самого предпринимателя, его умений, энергии, настойчивости в доведении задуманного до успешного завершения; от партнеров (партнера), вовлеченных предпринимателем в рискованную операцию, от того, насколько ответственно они отнесутся к выполнению взятых на себя обязательств. Иногда могут вмешаться и совершенно неожиданные, непредсказуемые обстоятельства: резкое нарушение социальной, экономической и политической стабильности в стране и в мире, наводнения, землетрясения и иные стихийные бедствия.

В предпринимательской деятельности, как и любой другой, главным является принятие решения о совершении конкретных действий, в котором и воплощается предпринимательский риск. Здесь обычно перед предпринимателем развертывается множество вариантов, альтернатив. И при самом тщательном "взвешивании" всех возможностей нельзя полностью исключить неудачу, наступление негативных последствий избранного варианта осуществления конкретной предпринимательской акции. Снижению, а то и устранению убытков от предпринимательского риска служат разнообразные правовые меры. Относительно новая и весьма эффективная среди них — страхование.

Важно обратить внимание на то, что в Законе РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. (Федеральным законом от 31 декабря 1997 г. название изменено) сформулировано определение страхового риска, которое вполне применимо к уяснению юридического смысла риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности*. Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком). По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:

1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества;

2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам — риск гражданской ответственности;

3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов — предпринимательский риск.

*Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 56; СЗ РФ, 1998, № 1, ст. 4.

По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Договор страхования предпринимательского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заключенным в пользу страхователя. Сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается: для имущества — его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска — убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая.

§ 3. Предпринимательство и общество

1. Конституционная модель российской экономики весьма далека от своего воплощения в жизнь. Внедрение предпринимательства пока не привело к ожидаемым стабилизации и росту народного хозяйства, а сама предпринимательская деятельность характеризуется сложностью и глубокими внутренними противоречиями. В практике хозяйствования и нормативно-правовом регулировании необходимо учитывать складывающиеся тенденции с тем, чтобы активно влиять на положительные процессы и максимально тормозить, устранять отрицательные явления.

Во-первых, все более утверждается представление о предпринимательстве как многообразном явлении современной России, воздействующем на государственную и общественную жизнь. Во-вторых, можно говорить о наступлении более высокой степени зрелости самих российских предпринимателей. В-третьих, в общественном сознании и предпринимательской практике предпринимательская деятельность, к сожалению, связывается не столько с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, инвестициями в промышленность, сельское хозяйство, строительство и т. п., сколько с посредничеством на рынке, скупкой и перепродажей товара с целью наживы, что нередко расценивается как антиобщественное деяние — спекуляция. Предпринимательство еще крайне слабо инициирует и стимулирует отечественного товаропроизводителя. В-четвертых, нарастает опасность все большей криминализации предпринимательства, особенно коммерческой деятельности, его тесного сращивания с преступностью, а всех их вместе — с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Это дискредитирует новые способы хозяйствования, ставит под сомнение их перспективность.

2. Предпринимательская деятельность будет иметь будущее в России и прочно утвердится как способ хозяйствования при условии учета, в том числе в правовом регулировании, многоаспект-ности ее прямых и обратных связей с обществом. При этом одной из ведущих идей в рационализации предпринимательства должна стать идея защиты предпринимательства от компрометации в глазах общественного мнения. За годы бесславной перестройки и уже после провозглашения Декларации о государственном суверенитете России мы успели дискредитировать немало перспективных начинаний в сфере экономики. Это относится и к кооперативному движению, и к аренде, которые нередко вырождались в разного рода противоправные действия. Позднее грустную эстафету приняла приватизация. Ее организаторы каждодневно с использованием всех возможных средств массовой информации убеждали, как прекрасно обстоят дела с приватизацией, как много миллионов россиян стали собственниками в результате поголовной ваучеризации. Только, к сожалению, граждане России не ощущали изменений к лучшему: падал жизненный уровень, останавливались предприятия, включая приватизированные.

Нельзя допустить, чтобы подобная участь постигла и предпринимательство. У нас просто нет альтернативы, равноценной предпринимательской экономике. Но ведь насильственно предпринимательство не внедришь, и оно не станет полноценной частью нашей экономики, если не получит поддержки народа. Пока же наиболее зримым плодом предпринимательства является то, что новые богатые становятся богаче, а бедные еще беднее. Необходимо всеми средствами, в том числе правовыми; поставить заслон этой разрушительной для предпринимательства тенденции. Оно нуждается в поддержке общественным мнением тем более, что многие десятилетия людям внушали представление о частнопредпринимательской, коммерческой деятельности как не просто антиобщественной, а преступной.

3. Предпринимательство тесно связано и непрерывно взаимодействует со всеми сферами общества. Первый аспект этого взаимодействия — его прямые и обратные связи с экономической сферой общества, в пределах которой предпринимательство только и может осуществляться. Предпринимательство должно быть обосновано экономически, логично вписываться в систему производственных отношений, демонстрировать преимущества перед планово-централизованной экономикой и иными непредпринимательскими способами хозяйствования, обеспечивать более эффективное использование материальных и финансовых ресурсов, научно-технический прогресс, рост производительности труда. Общая задача теоретиков и практиков — выявить внутренние резервы предпринимательства, использовать все его позитивные возможности и подчинить их эффективному реформированию народного хозяйства.

Особого внимания требует производительность труда. Известно высказывание В.И. Ленина, что социализм может одержать победу над капитализмом лишь более высокой производительностью труда. Все годы советской власти производительность труда в СССР многократно отставала от аналогичного показателя в развитых капиталистических странах. И случилось то, что должно было случиться "по теории": общественно-политический строй, который мы называли социалистическим, не выдержав соревнования с капиталистическим, потерпел всемирно-историческое поражение. Та же участь рано или поздно постигнет и общественно-политический строй нынешней России, если предпринимательство не обеспечит необходимый рост производительности труда в отечественном народном хозяйстве.

4. Второй аспект взаимодействия предпринимательства и общества отражает взаимосвязь предпринимательства с социальной сферой общества. Развитие предпринимательства должно сопровождаться повышением благосостояния населения, более полным удовлетворением насущных потребностей людей, не вести к резкой поляризации различных групп граждан по уровню доходов, бездумному проматыванию национального богатства.

Следует наладить действенный государственный и общественный контроль над доходами, а при определенных условиях и ограничивать их. Соответствующие предложения содержатся в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)". Необходим, в частности, закон о контроле за соответствием реальных и декларируемых доходов физических лиц, предусматривающий ужесточение мер ответственности в случае обмана государства, в том числе конфискацию имущества. В полную силу надо использовать и уже действующее законодательство для контроля за соответствием имущества, особенно недвижимого, декларируемым доходам. Реализация этих и иных акций по упорядочению доходов отвечала бы интересам не только граждан, общества и государства, но и самих преуспевающих предпринимателей. Любопытно признание, недавно сделанное процветавшим в начале 90-х г. руководителем фирмы "Алиса": "деньги не дают ни свободы, ни безопасности, ни тем более счастья". Жить с народом, ради народа и интересами народа — вот подлинный смысл деятельности предпринимателя, снимающий все противоречия между предпринимательством и развитием социальной сферы общества.

5. Третий аспект — взаимосвязь предпринимательства с политической сферой общества. Надлежит обеспечить поддержку, лоббирование предпринимательской деятельности со стороны государства, органов местного самоуправления, иных влиятельных политических сил общества. Без этого не утвердится авторитет предпринимателя в обществе, не будут созданы благоприятные условия для предпринимательской деятельности. Как следствие, предпринимательство не окажет сколько-нибудь заметного позитивного влияния ни на экономическую, ни на социальную сферы, о чем речь шла выше при рассмотрении первых двух аспектов взаимодействия предпринимательства и общества.

6. Четвертый аспект — взаимосвязь предпринимательства с духовной сферой общества, интегрирующей все другие сферы общества в единое целое. Надо добиться позитивного восприятия предпринимательства широким общественным мнением, что предполагает глубокие перемены в сознании, психологии российских граждан. Лишь при этом условии предпринимательство и общество свяжут живительные встречные потоки, из сознания людей будет искоренено представление о предпринимателях как стяжателях, "мистерах-твистерах миллионерах", "купчинах-толстопузых". Предприниматели приобретут высокий имидж, и их корпус будет - пополняться честными инициативными россиянами.

7. Подытоживая первые две темы, необходимо обратиться к вопросу о том, что же представляет собой в настоящее время российское народное хозяйство и главное — построена ли у нас социально ориентированная рыночная экономика. Именно этим определяется механизм правового регулирования предпринимательской деятельности. Остановимся коротко лишь на официальной интерпретации данного вопроса. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию в феврале 1998 г. на поставленный вопрос давался утвердительный ответ: "Экономика России стала принципиально иной», в России построена рыночная экономика. И другой она уже не будет". Обосновывался изложенный вывод, в частности, тем, что решена задача либерализации экономики и достигнута финансовая стабилизация.

Иной вывод, содержится в Послании Президента Федеральному Собранию от 30 марта 1999 г.: "Россия испытывает недостаток нормальных рыночных отношений. У нас сложилась уродливая переходная система, застрявшая на полпути от плановой командной экономики к рыночной". На наш взгляд, с учетом реалий российского общества — неспадающей политической нестабильности, духовной разобщенности, усиливающейся криминализации, непрекращающегося роста неплатежей, когда правилом стало неисполнение договорных обязательств, — оставшаяся часть пути к рыночной экономике не будет близкой и простой

Тема 3. Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства.

§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства.

§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства

1. Понятие правовой основы вошло в отечественную теорию и практику, когда наметился закат советской власти и пришло слишком запоздалое осознание необходимости существенного повышения роли правового фактора в жизнедеятельности общества, включая его руководящую и направляющую силу — правящую коммунистическую партию. Сейчас это понятие широко используется в российском государственно-правовом строительстве. Однако до сих пор не определены общепризнанные объем и содержание правовой основы, четко не очерчены круг отражаемых ею общественных отношений и ее место в ряду сложившихся правовых категорий.

Наиболее распространена точка зрения, в соответствии с которой правовая основа отождествляется с правом в его государственно-официальной форме, т. е. с системой действующих норм права, закрепленных в законах, нормативных указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. С такими взглядами на правовую основу вообще и правовую основу предпринимательства, в частности, согласиться нельзя. Они не только обедняют основу, но и ослабляют ее, создают лишь иллюзию государственной заботы о правовой основе, когда функции государственных органов и органов местного самоуправления свелись бы к принятию все новых и новых нормативных актов без обременения себя ответственностью за исполнение принимаемых решений.

2. Правовая основа как понятие охватывает и нормативно-правовую базу предпринимательства, и весь правовой механизм реализации юридических норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Структура правовой основы предпринимательства представляет собой диалектическое единство права, законности и правопорядка. Что же дает основание отстаивать такой взгляд на правовую основу? Право, законность, правопорядок — главное, своего рода костяк в правовом регулировании общественных отношений. Объединенные в более общее понятие, они связывают в одно целое основные элементы правового регулирования: исходный пункт (правовые нормы), процесс реализации правовых предписаний (законность) и его конечный результат (правопорядок). Право, как мы видим, есть необходимая предпосылка, опора, на которой разворачивается и действует механизм законности, формируется правопорядок. Без права не могут возникнуть ни законность, ни правопорядок, оно есть их основа. В указанном смысле в курсе лекций употребляется и словосочетание "нормативно-правовая основа" как базовый, но все-таки всего лишь один из элементов правовой основы.

Подытоживая сказанное, можно предложить следующее определение правовой основы: это одна из основ общества и государства, которая посредством отражения, закрепления и реализации интересов российских граждан упорядочивает экономические, социальные, политические и духовные процессы, придает им юридически гарантированную оптимальность функционирования и развития.

3. Иногда в научной литературе и официальных государственных решениях рассматриваемое понятие используется во множественном числе — "правовые основы", что вызывает возражение. О чем бы ни шла речь, под какую бы конкретную группу общественных отношений, например связанных с предпринимательством, образованием, медициной, государственной, муниципальной или военной службой, мы ни "подводили" правовую основу, последняя всегда одна. Данный вывод со всей очевидностью вытекает из нашей реальности: в стране действуют единая (одна) нормативно-правовая система, единая (одна) законность и устанавливается единый (один) правопорядок. Это свое качество они не только не утрачивают, а, напротив, усиливают, будучи системно объединенными в единое понятие — правовую основу. О трех названных структурных элементах правовой основы применительно к предпринимательству и пойдет речь в настоящей теме.

§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства

1. Приступая к рассмотрению нормативно-правовой основы предпринимательства, необходимо в первую очередь обратиться к понятию, давшему название ей и правовой основе в целом, — праву, имеющему ключевое значение для всей юридической науки и практики. Вокруг правопонимания уже много лет ведутся то чуть затухающие, то вспыхивающие с новой силой дискуссии. В них доминируют три концепции права.

Первая — традиционная концепция так называемого узконормативного правопонимания. Она господствовала со второй половины 30-х г. и длительное время считалась у нас в стране единственно правильной. Согласно ей право есть система установленных (санкционированных) и обеспечиваемых государством, в том числе принудительной силой, общеобязательных правил поведения (юридических норм), направленных на регулирование общественных отношений. Ее недостаток — явное преувеличение в правотворчестве роли государства, которое выступает как бы сочинителем, создателем правовых норм. Относить те или иные правила к правовым или не относить — зависит только от усмотрения государства — творца права.

В последние два десятилетия все больше сторонников завоевывает концепция "широкого" правопонимания*. Она по степени преодоления узконормативной трактовки права разветвляется на два основных русла — самостоятельные концепции, в пределах которых, в свою очередь, имеются расхождения в оттенках, деталях широкого понимания права. На деталях мы останавливаться не будем, а передадим лишь суть обеих "широких" концепций.

* См. об этом, например: Мальцев Г.В. Справедливость и право. М., 1977; Нерсесянц B . C . Право и закон. М., 1980; Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований.М., 1986.

Одна из них объединяет авторов, которые предлагают не ограничивать право системой норм, а включить в него также все, что связано с реализацией права, — его "жизнь", функционирование, реальное воздействие на общественные отношения. Изложенные суждения встречают возражение не только сторонников традиционного определения права, но и выступающих за его пересмотр. Ими вполне обоснованно отмечается, что предложения о включении в понятие права кроме установленных (санкционированных) государством норм еще и, скажем, правоотношений, правосознания, субъективных прав носят непринципиальный характер и логически некорректны: правоотношения и другие правовые явления в предлагаемой интерпретации выступают как производные от норм права.

Наиболее радикальна концепция широкого правопонимания, признающая существование предзаконного, догосударственного права. Она исходит из такого различения "права" и "закона", когда первое, будучи явлением объективного порядка, логически и исторически предшествует второму. Сторонники данной концепции различают в правообразовании два идущих как бы параллельно процесса: объективный процесс фактического правообразования, в результате чего обществом, всей совокупностью общественных отношений формируются нормы права, и формальный процесс законотворчества, означающий официальное признание, придание правовым нормам законной силы.

Приведенные концепции обычно рассматриваются как альтернативные, взаимоисключающие, противостоящие одна другой, что представляется неверным. Каждая из них раскрывает определенный сущностный момент в праве, а взятые вместе, они дают достаточно полное видение этого сложного и многообразного феномена.

2. В предпринимательской деятельности комплексный, всесторонний подход к пониманию права также важен. В ее регулировании необходимы и государственно-обязательные правила, и последовательное проведение их в жизнь. Особый интерес для предпринимательства представляет концепция предзаконного права в той ее части, где доказывается, что экономические и правовые институты общества функционируют неотделимо друг от друга, что право есть явление, данное объективными экономическими отношениями, а закон — субъективное отражение права в виде позитивно установленного государственно-волевого акта.

Возникает вопрос: а что это за нормы права, которые действуют сами по себе, без какого бы то ни было участия государства и его органов, каково их значение и возможности в регулировании предпринимательской деятельности? Ответить на поставленный вопрос — значит определить критерии, опираясь на которые можно обнаружить, вычленить из необозримого множества касающихся предпринимательства общественных отношений, не находящихся в сфере прямого воздействия права в форме законодательства и регулируемых различными социальными нормами, те отношения и соответствующие им нормы, которые имеют правовую природу, запрограммированы именно как правовые и в силу указанных объективно заданных свойств при необходимости получают официальное закрепление в государственных нормативных актах. Это, пожалуй, самая трудная теоретическая проблема, которая возникает при исследовании права в его широком понимании.

Для оценки, определения и отбора предпринимательских отношений правового характера и регулирующих их норм могут, на наш взгляд, служить применяемые в единстве следующие критерии. Эти общественные отношения: должны носить характер не случайных, разовых контактов отдельных участников предпринимательства, а иметь широкое распространение, многократную повторяемость; быть социально значимыми и полезными; выражать общественный интерес в такой мере, чтобы при возникновении конфликтов и иных затруднений их реализация не была безразличной обществу и государству, не опиралась лишь на усмотрение самих сторон этих отношений, не оставалась их личным делом, не зависела от их личных симпатий или антипатий.

Обнаружение догосударственных норм права имеет для предпринимательства двоякое значение. Во-первых, они нередко фактически регулируют предпринимательские отношения. Историки права убедительно доказывают, что право как государственно-обязательная система норм возникло из обычаев, которым государство своими актами придавало юридическую силу. Очевидно, и теперь государственно-обязательное право часто функционирует в той же форме. Действующим российским законодательством предпринимательские обычаи приравнены к официальным источникам права. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не допускается применение лишь таких обычаев делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Изложенные положения прошли проверку на практике и получили ее подтверждение. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дали на этот счет следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Предзаконное право, включая обычаи делового оборота, нуждается во внимательном обращении. Оперирование ими, кем бы оно ни производилось и какие бы благородные цели ни преследовало, неизбежно будет иметь оттенок личного усмотрения, субъективизма, что создает предпосылки для возникновения и постоянного воспроизводства конфликтов. Более того, опирающаяся на пред-законное право общественно полезная предпринимательская активность, лишенная должной упорядоченности и каких бы то ни было формальных барьеров, способна превратиться в свою противоположность, включая произвол.

Поэтому всемерную поддержку надлежит оказывать стремлению предпринимателей и их объединений к собирательству и оценке вырабатываемых практикой правил, отбору и своего рода кодификации тех из них, которые обладают качествами рациональных и справедливых. Например, участники Второго Конгресса российских предпринимателей, представляющие деловые круги из всех субъектов Российской Федерации и 120 профессиональных общественных объединений национального предпринимательства, 1 ноября 1995 г. приняли "Хартию бизнеса России". С момента принятия она постоянно открыта для подписания всеми желающими. Подписавшие Хартию добровольно принимают на себя бессрочные обязательства, касающиеся этических основ делового поведения и взаимодействия предпринимателей, а именно: отказываются от применения или угрозы применения насилия как способа ведения бизнеса; обязуются не прибегать к недобросовестным формам ведения бизнеса, обману и умышленному нанесению ущерба своему контрагенту, фальсификации качества товара или предоставляемой услуги, а также к сообщению ложных сведений о себе, своей организации или своих партнерах; считают должным не участвовать в легализации доходов, имеющих незаконное или сомнительное с точки зрения этики бизнеса происхождение. Участники Хартии, допустившие нарушение ее положений, согласны с теми общественными санкциями, вплоть до бойкота, которые будут приняты в их отношении другими участниками Хартии*.

* Интерфакс — Аиф, 1995. № 24.

Во-вторых, исходя и из широкого правопонимания нельзя преуменьшать особое значение государства в правотворчестве. Официальной силой действующего права обладает только законодательство. Догосударственное право служит при этом неиссякаемым и надежным живительным источником государственного правотворчества. Хотя и робко, но начинает пробивать себе дорогу плодотворная тенденция к возрастающей интеграции объективного процесса формирования права, происходящего до и независимо от его официального признания, с процессом субъективным, сознательно-волевым, когда складывающимся в реальной действительности многократно повторяющимся и имеющим позитивную социальную направленность поведенческим актам придается государственный статус общеобязательной нормативности.

Названная тенденция значительно повышает качество законодательства, служит заслоном появлению "антиправового" законодательства, официальному закреплению случайных, нетипичных, не соответствующих общественным потребностям норм. Складывается новая познавательная ситуация, когда действующее законодательство возможно оценивать с точки зрения его соответствия праву, т. е. применить право к законодательству, обратить право во внутрь самого себя. Право становится мерилом законности законов.

Действие тенденции означает, что при государственно-правовом воздействии на те или иные стороны предпринимательства надо, прежде всего, тщательно изучить соответствующую практику, те неофициальные правила, которыми уже руководствуются отечественные предприниматели в своей деятельности. К сожалению, нередко мы наблюдаем обратную картину. Законодатели вместо поездок в "глубинки" России и поиска там ответов на возникающие правотворческие вопросы совершают дорогостоящие вояжи "для изучения опыта" в другие страны, который часто оказывается неприемлемым или не приживается на российской почве.

3. Государственно-правовое воздействие в большей или меньшей мере охватывает все основные сферы предпринимательства, о чем подробно будет сказано в начале каждой из тем при раскрытии нормативно-правовой основы этих сфер. Здесь же ограничимся лишь сведениями, которые необходимы для общей ориентации в огромном массиве соответствующих государственно-обязательных норм права.

'Правовое регулирование предпринимательской деятельности ведется по четырем основным направлениям, которым корреспондируют четыре крупных блока нормативных актов. Первый блок определяет внутренние отношения в конкретном субъекте предпринимательской деятельности: порядок его учреждения, управления и самоуправления, организации труда.

Второй блок регулирует отношения по "вертикали": между субъектами предпринимательской деятельности, с одной стороны, и органами государственной власти и органами местного самоуправления, с другой, в том числе с законодательными (представительными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, с выборными и иными органами местного самоуправления.

Третий блок опосредует отношения субъектов предпринимательства по "диагонали", в частности с банками и иными кредитными организациями, органами по валютному регулированию и контролю.

Четвертый блок, последний по счету, но не по значимости, регулирует отношения субъектов предпринимательской деятельности по "горизонтали" — со своими партнерами по экономической деятельности: поставщиками, покупателями, перевозчиками,, страховщиками и др.

В регулировании предпринимательской деятельности, обеспечении экономических реформ "задействованы" все отрасли права — государственное, административное, финансовое, уголовное право и др. Ведущей отраслью, ядром среди них является гражданское право. Именно оно опосредует отношения рыночного, предпринимательского характера, т. е. те отношения, где непосредственно "куется" предпринимательская прибыль. Одной или обеими сторонами в этих отношениях выступают субъекты предпринимательской деятельности — непосредственные участники, творцы новой российской экономики.

4. Система гражданского права находится в процессе становления. В завершенном виде она будет включать три структурных элемента (части гражданского права), два из которых уже сформированы. Первый объединяет "статические" нормы гражданского права. Он может быть расценен как теория гражданского права. Соответствующая ему первая часть ГК РФ введена в действие с 1 января 1995 г. (кроме гл. IV, начавшей действовать с 8 декабря 1994 г., и гл. 17, которая вступит в силу со дня введения в действие Земельного кодекса РФ. Этот кодекс еще не принят). Второй элемент представлен нормами гражданского права в "действии", в "работе". Соответствующая ему часть вторая ГК РФ введена в действие с 1 марта 1996 г. Она включает нормы гражданского права о договорных и внедоговорных обязательствах. Третий элемент Гражданского кодекса еще разрабатывается. Сюда предполагается включить нормы трех крупных подотраслей гражданского права: право интеллектуальной собственности, наследственное право и общепризнанные принципы и нормы международного частного права.

Источники гражданского права (акты, содержащие гражданско-правовые нормы) многочисленны, сложны и противоречивы. Одновременно действует законодательство различных государств: Российской Федерации, СССР и РСФСР. Более конкретно эти источники включают:

Конституцию РФ;

Федеративный договор и договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и субъектами РФ;

части первую и вторую Гражданского кодекса РФ;

все соответствующие законы современной России (принятые Государственной Думой РФ с начала 1994 г.; законы, принятые Верховным Советом РСФСР (РФ) после 12 июня 1990 г.);

все нормативные акты Президента РФ;

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (приняты 31 мая 1991 г. и введены в действие на территории Российской Федерации с августа 1992 г.); законодательные акты СССР;

законодательные акты РСФСР, принятые до 12 июня 1990 г.;

нормативные акты Правительства РФ;

нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти; обычаи делового оборота.

Представленной иерархией надлежит пользоваться так: нормативно-правовые акты более низкого уровня применяются при условии, что его нормы не противоречат актам более высокого уровня и последние не содержат в себе норм, регулирующих данное гражданско-правовое отношение. Задача состоит в том, чтобы в возможно короткие сроки придать гражданскому законодательству так необходимую ему системность: привести в соответствие с новым ГК РФ действующие многочисленные нередко противоречащие друг другу нормативные правовые акты, подготовить и опубликовать предусмотренные им законы, а также законы, иные нормативные акты, крайне нужные для проведения экономических реформ, развития предпринимательства. Президентом и Правительством намечены конкретные меры по совершенствованию гражданского законодательства*.

* См.: СЗ РФ, 1999, № 33, ст. 4109; № 41, ст. 4904; № 42, ст. 5071

5. С начала экономических реформ и развития предпринимательства активно обсуждается вопрос о том, существует ли наряду с гражданским правом и соответствующим ему Гражданским кодексом РФ также право предпринимательское. По этому поводу высказаны две полярные точки зрения. Одна сводится к тому, что гражданское право вместе с другими уже сложившимися отраслями права способны в полной мере обслуживать предпринимательский сектор экономики. Вторая исходит из необходимости конструирования отдельной отрасли права — предпринимательского и разработки предпринимательского кодекса.

Думается, правы авторы первой точки зрения. Нормы, регулирующие предпринимательство в его сущностном проявлении — деятельность по систематическому получению прибыли, — органично слиты с гражданским правом и неотделимы от него. Такова традиция российского досоветского и нынешнего законодательства. Главное же состоит в том, что сложившаяся за многие десятилетия отраслевая структура права не есть плод субъективного усмотрения, а она объективно детерминирована. Система права, дифференцированная на отрасли по предмету и методу правового регулирования, охватывает собой все регулируемые правом общественные отношения. Новая отрасль права может сформироваться лишь в случае, если в реальной действительности возникают качественно новые общественные отношения, которые по предмету и методу правового регулирования не укладываются в уже существующие отрасли. Предпринимательские отношения подобными признаками не обладают: они все без исключения регулируются нормами традиционных отраслей права. Речь может идти лишь о конструировании "предпринимательского права" на базе существующих традиционных отраслей путем вычленения из них норм, относящихся к предпринимательской деятельности, т. е. о вторичном, комплексном, производном праве. Таким образом, возможно (в зависимости от практической целесообразности и субъективного усмотрения) конструирование любых "прав" — сельскохозяйственного, автотранспортного, врачебного, гуманитарного и т. п. Во избежание путаницы их правильнее обозначать через такие понятия, как соответствующие законодательство, нормативно-правовая основа, что они и представляют собой в действительности.

§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности

1 . Законность — один из основных устоев российского общества и государства. Суть ее состоит в требовании неуклонной реализации законов и основанных на них подзаконных актов всеми участниками общественных отношений, выражающемся в соответствии их деятельности (поведения) нормам права. Требования законности распространяются на все органы государственной власти и органы местного самоуправления, на их высших должностных лиц и рядовых служащих, на общественные объединения — партийные, профсоюзные, женские, молодежные и иные организации, на хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, унитарные предприятия, на всех граждан России, иностранцев и лиц без гражданства, на всю предпринимательскую деятельность.

Однако имеются и существенные отличия законности в деятельности властных структур нашего общества и иных участников социального общения. Органы государственной власти и местного самоуправления, в том числе ведущие контроль и надзор за предпринимательством, жестко "связаны" нормативно-правовыми установлениями. Они могут осуществлять лишь такую деятельность, на которую прямо уполномочены нормами права, закрепляющими их компетенцию*. Эти нормы изложены во многих актах: Конституции РФ, конституциях и уставах субъектов Российской Федерации, Федеральных законах "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"**, "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"*** и др. Выход государственных структур и структур местного самоуправления за пределы соответствующих нормативных предписаний есть нарушение законности, влекущее их юридическую ответственность.

* См. подробнее: Атаманчук Г. В. Теория государственного управления. Курс лекций. М., 1997.

** СЗ РФ, 1995, № 35, ст. 3506.

*** СЗ РФ, 1995, № 47, ст. 4472; 1999, № 7, ст. 878

В отношении негосударственных участников социального общения, включая субъектов предпринимательства, действует прямо противоположное правило. Им разрешено делать все, что не запрещено законом. Указанное правило стало вводиться в нашем обществе и государстве с конца 80-х г. и заменило собой прежнее правило, когда возможности негосударственных субъектов, включая граждан, также ограничивались дозволениями, установленными нормами права. Новое правило до сих пор многие подвергают критике, усматривают в его внедрении в рыночные отношения России одну из причин ослабления дисциплины, роста правонарушений, в том числе преступности в сфере экономики. Между тем это правило явилось необходимым следствием реформирования российского общества, устранения прежней административно-бюрократической, командной системы управления, демократизации государственной и общественной жизни. Оно создало широкое поле для свободного волеизъявления предпринимателей, иных негосударственных субъектов социального общения, значительно сузило пределы государственного контроля и надзора за ними. Другое дело, и в этом нельзя не согласиться с его критиками, что надо научиться умело пользоваться предоставленной свободой, не нарушать права и интересы других лиц.

Установленные государством запреты можно свести в две группы. В первую входят прямые запреты, устанавливающие недопустимость конкретных действий, прямо указанных (перечисленных) в законе. Такие запреты составляют основное содержание УК РФ и КоАП РСФСР, где приведен исчерпывающий перечень составов преступлений и административных правонарушений. За совершение запрещенных деяний введены строгие уголовные и административные санкции: лишение свободы, штрафы и др. Подобные запреты содержат и иные нормативные акты. Например, ст. 928 ГК РФ запрещает страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари, расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников.

Вторую группу составляют косвенные запреты. Они вытекают из реализации императивных норм права, предписывающих гражданам и иным негосударственным субъектам социального общения совершенно определенное одновариантное поведение в сложившейся ситуации. Например, установлена государственная регистрация актов гражданского состояния — заключения и расторжения брака и некоторых других*. Или еще пример: в простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, — независимо от суммы сделки. Тем самым вводится косвенный запрет на совершение в подобных ситуациях иных действий: вступать в фактические брачные отношения без их государственной регистрации, заключать сделки в устной форме вместо обязательной письменной.

* См.: Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. "Об актах гражданского состояния" // Российская газета. 1997. 20 нояб.

Правовые последствия нарушения косвенных запретов, как правило, более мягкие по сравнению с последствиями нарушения прямых запретов. В частности, фактические брачные отношения не порождают взаимных супружеских прав и обязанностей; несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания и т. п. Нарушение косвенных запретов может повлечь и более серьезные правовые последствия. Та же письменная сделка, подлежащая нотариальному удостоверению или государственной регистрации, но не прошедшая этих обязательных процедур, считается ничтожной, т. е. недействительной с момента заключения.

Императивные правовые нормы следует отличать от диспозитивных. Последние выступают как альтернатива волеизъявлению участников общественных отношений. Диспозитивная норма будет применяться лишь в случаях, если стороны этих отношений не договорятся об ином варианте действий (поведения). Например, диспозитивная норма гражданского права гласит: право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки ее приобретателю. Но стороны в договоре могут предусмотреть и любое иное удобное для них время перехода права собственности от одного лица к другому.

Таким образом, в отличие от государственных структур, далеко не все действия предпринимателей, иных негосударственных участников социального общения находятся под воздействием требований законности. Эти требования распространяются лишь на такие их акции, которые подпадают под законодательно установленные запреты или когда сами стороны решили вступить в отношения, так или иначе урегулированные нормами права.

2. Значение законности состоит в том, что она служит переходным "мостиком" между сконструированной на бумаге нормативно-правовой моделью общественных отношений, в том числе предпринимательских, и фактической жизнедеятельностью общества. Вызывает возражение позиция авторов, смешивающих законность с самим правом и, исходя из такого двуединого содержания понятия законности, равновесными частями последней считают законодательство и практику его исполнения. Законности при всей тесной связанности с правом присущи специфические черты, выделяющие ее в ряду правовых явлений как вполне самостоятельный феномен. Это выражается, прежде всего, в том, что именно через законность государственно-обязательные решения, зафиксированные в различных нормативных актах — законах, указах, постановлениях и др., воплощаются в реальную действительность.

В неразрывной связи с жизнью, с практикой наиболее выпукло проявляется активная творческая роль законности. В зависимости от характера и направленности правовой деятельности на первый план выдвигаются различные стороны законности. Она может выступать как принцип (основное начало), определяющий деятельность различных органов, организаций, поведение предпринимателей, граждан. В аспекте реализации государственно-властных полномочий законность есть метод или способ, когда все отношения между государством, каждым его органом и должностным лицом, органами местного самоуправления, с одной стороны, и всеми другими участниками общественных отношений, с другой, строятся на основе строгого соблюдения действующих норм права. Государство, органы местного самоуправления могут потребовать от предпринимателей, граждан и организаций лишь такого поведения, которое предписывается правовыми актами. За пределами юридических предписаний государственно-властные отношения не имеют места, так как лишены реальной основы.

И если сегодня мы вынуждены констатировать неисполнение многих нормативных актов, исходящих от Федерального Собрания РФ, Президента РФ, Правительства РФ, других федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, то происходит это во многом из-за ослабления или просто бездействия механизма законности. Поэтому первым и, пожалуй, главным направлением укрепления законности, исполнительской дисциплины в обществе и государстве, перевода норм права в опосредуемые ими общественные отношения, включая предпринимательские, является повсеместное оживление механизма законности, повышение его действенности.

3. Механизм законности, составляющий ее содержание, включает некоторые конкретные требования, обращенные к участникам общественных отношений. Эти требования, независимо от формы их законодательного закрепления, не просто служат правилами, направленными на упорядочение общественных отношений. В правовой сфере они выступают регуляторами самого высокого ранга, распространяются на все формы права — законы, указы, постановления и др. Содержащиеся в них правила указывают, в отличие от других нормативно-правовых регуляторов, не на то, что нужно соблюдать, исполнять и т.д., а на то, как это делать, каким образом добиваться максимально полного воплощения правовых предписаний в жизнь.

Важнейшее конкретное требование — единство законности, означающее, что понимание и исполнение нормативных правовых актов должны быть одинаковыми на всей территории нашей страны. Это требование особенно актуально сейчас, когда реализуются совершенно новые конституционные положения о федеративном устройстве России, создании социально-ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательства. Единство законности как раз и направлено на единообразное осуществление государственных решений, прежде всего федеральных законов и нормативных актов Президента РФ, в масштабе всей страны, на достижение равенства субъектов Российской Федерации, российских граждан и предпринимателей. Тем самым законность служит внутренним стержнем, прочно скрепляющим все территории России и гарантирующим ее государственную целостность, выступает важным фактором интенсификации экономических реформ, создает комфортные правовые условия для каждого гражданина, субъекта предпринимательства независимо от места жительства и места нахождения, требует повсеместного проведения одинаковой бескомпромиссной борьбы с преступностью и иными правонарушениями в сфере экономики и других сферах общества.

Не менее важное конкретное требование, имеющее особое значение в экономических, предпринимательских отношениях, состоит во всеобщности законности, т. е. в утверждении отношения к законам как актам, непререкаемым для всех без исключения. Соблюдение законов одинаково обязательно для любого гражданина, каждой организации и каждого органа, занимаются ли они предпринимательской деятельностью или деятельностью иного рода. Перед законом все равны. Требование исполнять их составляет важнейшую предпосылку укрепления государственной и общественной дисциплины. Нарушение правовой нормы не может быть оправдано ни высоким должностным положением человека, ни характером работы, ни незнанием закона, ни какими-либо другими причинами. Напротив, личный пример уважительного отношения к закону, последовательное исполнение норм права со стороны руководителей всех ступеней и структур — государственных, муниципальных, хозяйственных — одно из благоприятных условий дальнейшего упрочения законности.

Еще одно конкретное требование сводится к необходимости правильно соотносить законность и целесообразность в практической деятельности по реализации норм права. Одинаково ошибочно как их противопоставление, так и отождествление. Правильное и умелое применение этого требования в предпринимательской деятельности является необходимым условием его высокой эффективности. Деятельность есть сознательно направленное на достижение какой-либо цели поведение. Цель может ставиться лишь тогда, когда имеются средства, создающие возможность ее достижения. Назначение деятельности и состоит в том, чтобы, связав цель со средствами, обеспечить превращение возможности (мыслимого результата деятельности) в действительность (реально существующий результат).

Перед гражданами и их объединениями постоянно возникают самые разнообразные цели — близкие и отдаленные, экономические, социальные, политические. Часто средством достижения цели и выступают правовые нормы, указывающие, каким может или должно быть поведение субъектов общественных отношений в определенных условиях. Но, естественно, в нормах нельзя заранее предусмотреть особенности каждой жизненной ситуации. Поэтому ими устанавливаются лишь общие правила, реализация которых почти всегда есть сложный творческий процесс. Повышение действенности правового регулирования предполагает не просто исполнение юридических норм, а их наиболее целесообразную реализацию. Диалектическое соединение законности и целесообразности составляет отличительную черту научного управления обществом в целом и его отдельными сферами — экономической, социальной, политической, духовной. Иногда правовыми актами вводятся одновариантные правила поведения, неуклонное следование которым одновременно является и законным, и наиболее целесообразным. Однако чаще всего, особенно в предпринимательстве, нормы права не столь жестки, а устанавливают границы (пределы) или варианты возможного поведения. Целесообразность как свойство законности проявляется в выборе конкретного варианта поведения из нескольких или многих, допускаемых нормой права.

Такое понимание соотношения законности и целесообразности позволяет бороться с бюрократизмом и догматизмом в применении норм права, проявлять творчество, находить неординарные решения в предпринимательской деятельности. Оно помогает участникам предпринимательских отношений постоянно соизмерять свою деятельность с нормативными правовыми актами и в их границах выбирать наиболее эффективные пути достижения своих целей, связанных с систематическим получением прибыли. Особенно следует предостеречь от противопоставления законности и целесообразности. Всякие попытки ради "целесообразности" обойти закон, совершить преступление или иное правонарушение недопустимы.

4. Второе направление укрепления законности, повышения ее роли в обществе и государстве связано с уровнем качества законов и иных нормативно-правовых актов. Законность и законы как общественные явления не только близки по названию. Они находятся в тесной неразрывной связи, постоянном взаимодействии между собой.

Зависимость законности от законов двояка. Во-первых, законы и иные правовые акты составляют основу законности, служат необходимой предпосылкой ее существования. Без законов нет и не может быть законности. Это обстоятельство позволяет точно определить реальные границы ее действия. Во-вторых, чем более совершенны правовые акты, чем полнее они отражают объективные потребности общественного развития, тем лучшие условия создаются для упрочения законности. И наоборот, акты устаревшие или противоречащие интересам общества, государства, народа и решаемым ими задачам способны служить тормозом общественного прогресса, ослаблять и даже подрывать режим законности в стране. Отсюда ясно значение в укреплении законности той большой работы, которая проводится государством по созданию и обновлению законодательства, повышению качества принимаемых нормативных правовых актов.

Коренные перемены в стране потребовали обновления всей нормативно-правовой системы и, прежде всего, законодательства, регулирующего общественные отношения в главной сфере общества — экономической. Приняты сотни законов и иных актов, упорядочивающих предпринимательство, что создало дополнительные возможности для эффективного действия здесь законности, последовательного проведения в жизнь ее конкретных требований.

К сожалению, подготовка и принятие многих законов, крайне необходимых для правомерного развертывания предпринимательской деятельности, без видимых причин затягивается, что поощряет самовольные несправедливые акции со стороны недобросовестных предпринимателей. В законотворчестве начинает утверждаться непродуктивная и бесперспективная традиция, когда более трети законов, принятых Государственной Думой РФ и одобренных Советом Федерации РФ, не подписываются или не рассматриваются Президентом РФ и под различными предлогами возвращаются Федеральному Собранию РФ, где процедуры их доработки растягиваются на долгие месяцы, а то и годы. В условиях переживаемого Россией переходного периода подготовка безукоризненных во всех отношениях и рассчитанных на десятилетия стабильности законов — задача явно непосильная и в принципе невыполнимая. Законы часто пишутся "умозрительно", лишь проверка практикой, в том числе предпринимательской, обнаруживает слабые и сильные стороны законов и иных нормативно-правовых актов. Пусть лучше действуют государственные решения не высшей пробы, чем их отсутствие подменяется своеволием и произволом "сильных мира сего". Выявившиеся же недостатки, несовершенство законов (замена "вредных" норм, изменение и дополнение недостаточно эффективных, заполнение пробелов) легко устранимы. Для этого есть все необходимые условия: Федеральное Собрание РФ является постоянно действующим органом и в состоянии оперативно вносить нужные исправления. Это позволит быстрее сформировать прочный правопорядок в обществе, его экономике и предпринимательстве.

5. Правопорядок есть система упорядоченных правом фактически сложившихся общественных отношений. Но он представляет собой не простую совокупность множества индивидуальных актов соблюдения закона, а складывается как общий итог, конечный результат всей деятельности общества по соблюдению юридических норм, представляет собой правовое лицо общества.

На современном этапе реформирования России неизмеримо возрастает значение конечного результата любой социально значимой деятельности. Идет ли речь об экономическом развитии и предпринимательской деятельности или об ином направлении социального прогресса, должны быть научные категории, понятия, которые концентрированно, всесторонне и полно отражали бы сформировавшуюся здесь на каждый данный момент объективную реальность бытия. Таким понятием в правовом регулировании выступает правопорядок. Будучи именно следствием правовой активности предпринимателей и всех других участников социального общения, он, по сравнению с другими правовыми явлениями, отличается большей стабильностью, устойчивостью, относительной неизменностью. В Послании Президента РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", с которым он в 1997 г. обратился к Федеральному Собранию РФ, правовой порядок назван "зоной особого внимания", приоритетом номер один. Правопорядок как научное понятие тем и ценен, что концентрированно отражает устойчивый конечный результат правовой деятельности всех участников социального общения; позволяет, пользуясь методом сравнительного исследования, выявлять происходящие в обществе за определенные промежутки времени позитивные или негативные сдвиги (наращивание или, напротив, снижение числа соответствующих законодательству завершенных поведенческих актов); делает возможным, соотнося правопорядок с массивом правонарушений, обнаруживать общие тенденции в развитии правового регулирования.

Что касается законности, то она логически и исторически предшествует правопорядку, служит основой, на которой он формируется, развивается и укрепляется. В масштабах страны ежедневно совершается в урегулированной правом сфере общественных отношений бесчисленное множество самых разнообразных поведенческих актов. По различным причинам далеко не все из них согласуются с теми моделями, которые закреплены или допускаются правом. Вместе с тем требования законности и система их экономических, политических, социальных и юридических гарантий призваны служить тому, чтобы каждый поведенческий акт соответствовал праву. Опираясь на эти требования и гарантии, можно и необходимо предупреждать и пресекать любые правонарушения, в том числе и в сфере экономики, в рамках законности еще до того, как они станут прочным противовесом правопорядку, войдя составной частью в общий массив правонарушений, который, также обладая относительной устойчивостью, выступает антиподом правопорядка. Обязательной предпосылкой достижения такого положения является устранение причин и условий, способствующих совершению правонарушений. В конце 1997 г. принято решение о создании Межведомственной комиссии по социальной профилактике правонарушений Правительства РФ*. Механизм законности позволяет еще в ходе реализации права на предшествующей правопорядку стадии эффективно воздействовать на поведенческие акты в урегулированной правом жизнедеятельности общества, добиваться своевременного реагирования на совершаемые нарушения законности. Борьба с правонарушениями на основе законности — одно из важных направлений работы по упрочению правопорядка.

* Российская газета. 1998. 29 янв.

6. Правопорядок как системное образование имеет сложную структуру. В зависимости от задач, которые решаются в обществе и государстве, можно использовать различные критерии определения, вычленения его структурных элементов. Для налаживания эффективной работы по укреплению законности, а значит, и самого правопорядка, борьбе с преступностью и иными правонарушениями представляется важным использовать, по крайней мере, следующие три "среза" правопорядка.

Первый — территориальный, характеризующий состояние правопорядка в Российской Федерации в целом, в ее субъектах и отдельных административно-территориальных единицах: районах, городах, поселках и др. Каждая из территорий имеет особенности в социально-экономическом устройстве, развитии предпринимательства, реализации норм права, структуре правонарушений, кадровом составе государственных, общественных и хозяйственных организаций, которые надо знать и учитывать в работе по упрочению правопорядка.

Второй — отраслевой, когда элементы правопорядка подразделяются соответственно отраслям правового регулирования общественных отношений определенного вида, например гражданско-правовых, административных, трудовых, финансовых. Подобные отношения, отличающиеся большей или меньшей степенью близости, составляют предмет правового регулирования, служащий основным критерием подразделения системы права на отрасли, подотрасли и институты. Каждый такой предмет, представленный в виде реализованного конечного результата правового регулирования, входит в структуру правопорядка. Его место здесь детерминируется местом в системе права. Тем самым правопорядок в каждый момент есть воплощенная в жизнь, в фактические общественные отношения система права. Структура правопорядка, обращенная к отраслям права, помогает выявить меру воплощения права в реальные общественные отношения, обнаружить пробелы и иные недостатки в правовом регулировании определенных общественных отношений, готовить отвечающие запросам практики новые нормативные правовые акты, изменения и дополнения в действующие.

Третий — по сферам общества. Здесь структура правопорядка дифференцируется применительно к наиболее крупным группам урегулированных и охраняемых правом общественных отношений в каждой из основных сфер общества — экономической, социальной, политической, духовной. Каждая данная группа, будучи относительно обособленной, олицетворяет собой экономический правопорядок, социальный правопорядок и т. д. как части единого правового порядка — общего конечного результата правовой деятельности всех участников социального общения. Здесь в отличие от отраслевой структуры хорошо видно состояние правопорядка в той или иной сфере общества независимо от отраслевой принадлежности правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения, в том числе уровень правонарушений и иные негативные правовые явления. Вдумчивый анализ изменений этой структуры правопорядка необходим для эффективного избирательного управляющего воздействия на каждую из сфер общества, защиты социально-экономических и политических прав и свобод граждан, организации борьбы с преступностью и иными правонарушениями на базе использования всех отраслей права.

При необходимости можно в пределах той или иной сферы осуществить более дробное членение структуры правопорядка. Например, решающую роль в исторических судьбах современной России призвана играть экономика и, в первую очередь, ее фундамент — производство. Без эффективно действующего отечественного производства (промышленного, сельскохозяйственного, строительного и т. д.) не могут быть обеспечены устойчивое функционирование самой экономики как целого, в частности надежное удовлетворение спроса на товары, работы и услуги; политическая и социальная стабильность; наполнение необходимыми денежными средствами бюджетов всех уровней, своевременные выплаты гражданам пенсий и заработной платы; иные социальные и культурные потребности людей.

Поэтому в целях поиска путей улучшения экономической деятельности наряду с правопорядком, складывающимся в экономике и отражающим ее правовое состояние в целом (общее), бывает необходимым выделять правопорядки как результат правового регулирования предпринимательской (особенное) и коммерческой (отдельное) деятельности, конкретных организационно-правовых форм предпринимательства — обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, государственных и муниципальных унитарных предприятий и других, а также лиц, занимающихся индивидуальной предпринимательской деятельностью (единичное).

Особую опасность для правопорядка в сфере экономики представляют преступления и иные правонарушения. Новый УК РФ содержит обширный раздел VIII "Преступления в сфере экономики". К ним отнесены преступления: против собственности; в сфере экономической деятельности; против интересов службы в коммерческих и иных организациях*. Ряд конкретных составов правонарушений в экономике предусмотрен Кодексом РСФСР об административных правонарушениях, принятым в июне 1984 г. и действующим с многочисленными изменениями и дополнениями до сих пор**. 3 марта 1998 г. Президент РФ принял специальный Указ № 224 "Об обеспечении взаимодействия государственных органов в борьбе с правонарушениями в сфере экономики"***. Правительство РФ постнановленем от 10 марта 1999 г. № 270 утвердило Федеральную целевую программу по усилению борьбы с преступностью на 1999—2000 гг.****

* Российская газета. 1996. 18, 19 и 20 июня.

** См.: Административная ответственность // Закон. 1998. № 9 (сентябрь).

*** СЗ РФ, 1998, № 10, ст. 1159.

**** СЗ РФ, 1999, № 12, ст. 1484.

Тема 4. Субъекты предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства.

§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций.

§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций.

§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства.

§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя.

§ 6. Правовое воспитание предпринимателей

§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства

1. Субъекты предпринимательства — это лица, правомочные осуществлять предпринимательскую деятельность. Для раскрытия понятия и статуса субъекта предпринимательской деятельности необходимо пройти две предшествующие ему ступени, а именно: уяснить суть понятий "субъект права" и "субъект гражданского права". Субъект права — самая широкая категория правоведения. В нее входят все участники общественных отношений, которые в соответствии с действующим законодательством способны быть носителями прав и обязанностей. Общая правосубъектность конкретизируется применительно к отдельным отраслям права, каждая из которых имеет свой "набор" отраслевых субъектов права. В конституционном (государственном) праве это, например, избиратели и депутаты, в трудовом — работодатели и работники, финансовом — налогоплательщики и налоговая служба, налоговая полиция, в уголовно-процессуальном — дознаватель, следователь, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный и т. д.

Все возможные субъекты гражданского права, объединяемые единым понятием "лица", подразделяются на три группы. Первая — физические лица, которые, в свою очередь, представлены тремя их разновидностями: граждане, иностранцы, лица без гражданства. Вторая — юридические лица. Они могут быть российскими, иностранными и смешанными (совместными). Юридические лица учреждаются и действуют дифференцированно в рамках определенных организационно-правовых форм. Третью группу составляют Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Физические и юридические лица могут быть участниками гражданско-правовых отношений в качестве предпринимателей или не обладая этим качеством.

Таким образом, изучение статуса (прав, обязанностей, ответственности) субъекта предпринимательской деятельности предполагает предварительное познание статуса субъекта права и субъекта гражданского права, правовой режим которых полностью распространяется и на субъектов предпринимательской деятельности по известной триаде: общее (субъект права), особенное (субъект гражданского права) и отдельное (субъект предпринимательской деятельности). Другими словами, прежде, чем быть субъектом предпринимательской деятельности, лицо является субъектом гражданского права. Субъект предпринимательской деятельности — это такой субъект гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке.

2. Физические лица (далее по тексту—граждане) могут заниматься предпринимательством путем оформления индивидуальной предпринимательской деятельности. В установленных законом случаях (ч. 1 ст. 66 ГК РФ) гражданин может самостоятельно, один создать также юридическое лицо, и тогда на него будет распространяться режим последнего, о чем речь пойдет ниже.

Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими общими признаками субъекта гражданского права:

а) правоспособностью (способность иметь гражданские права и нести обязанности);

б) гражданской дееспособностью (способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их);

в) иметь имя (фамилия, собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая);

г) иметь место жительства (место, где гражданин проживает постоянно или преимущественно)*.

* См. об этом: Закон РФ от 25 июня 1993 г. "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания в пределах Российской Федерации" // Ведомости РФ, 1993, № 32, ст. 1227; Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства РФ) // Российская газета. 1995. 27 июля.

Главным в приведенных признаках является гражданская дееспособность. Правоспособность и иные признаки создают лишь необходимые предпосылки, возможность осуществления гражданином предпринимательской деятельности. Дееспособность же превращает возможность в действительность, в реальные предпринимательские отношения.

По признаку дееспособности граждане подразделяются на четыре группы:

а) недееспособные — малолетние до шестилетнего возраста, а также признанные судом страдающими психическими расстройствами, не дающими возможность понимать значение своих действий или руководить ими. Они сами не вправе совершать юридически значимые действия. Но сказанное вовсе не означает, что принадлежащее им имущество не может участвовать в гражданском обороте, быть объектом предпринимательской деятельности. От имени детей сделки совершают их законные представители — родители, усыновители или опекуны, а от имени страдающего психическим расстройством — его опекун. При этом на акты распоряжения имуществом необходимо предварительное разрешение органа опеки и попечительства (см. ст. 37 ГК РФ);

б) не полностью дееспособные — малолетние в возрасте от 6 до 14 лет и несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет. Как правило, сделки от имени малолетнего заключают его законные представители с соблюдением правил ст. 37 ГК РФ. Сам он может совершать лишь мелкие бытовые и некоторые иные сделки, исчерпывающий перечень которых дан в законе (см. ст. 28 ГК РФ). Несовершеннолетние с 14-летнего возраста вправе самостоятельно совершать в сфере имущественных отношений значительно более широкий круг акций, нежели малолетние. И все другие сделки они также совершают от своего имени, но с письменного согласия своих законных представителей (см. ст. 26 ГК РФ);

в) ограниченно дееспособные — признанные судом злоупотребляющими спиртными напитками или наркотическими средствами, чем ставят свою семью в тяжелое материальное положение. Эти лица вправе совершать мелкие бытовые сделки. Совершать другие сделки, а также получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими они могут лишь с согласия попечителя. Такие граждане самостоятельно несут имущественную ответственность по совершенным ими сделкам и за причиненный ими вред. Однако, по мнению автора, актуальной является проблема более надежных юридических гарантий для честных правопослушных предпринимателей и других граждан с тем, чтобы их партнерами могли выступать лишь полноценные дееспособные физические лица. Не так уж редки случаи, когда алкоголики и наркоманы, дееспособность которых ограничена судом, несмотря на ограничения, вступают в запрещенные для них имущественные отношения: распродают дорогостоящие вещи, принимают в качестве задатка крупные суммы денег, которые затем пропивают, и т. д. Видимо, в условиях интенсивного развития предпринимательства назрела потребность, чтобы суды, ограничивая в дееспособности граждан, делали в паспортах соответствующие отметки. Смогли же в свое время подобной простейшей операцией хоть как-то защитить интересы миллионов детей, получающих алименты от нерадивых родителей. Так же просто можно оградить и интересы предпринимателей, уберечь их от вступления в деловые отношения с ограниченно дееспособными;

г) полностью дееспособные. Они вправе самостоятельно заниматься любой предпринимательской деятельностью. Такая дееспособность наступает в трех случаях: с наступлением совершеннолетия — по достижении 18-летнего возраста; в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак; в результате эмансипации. Суть ее состоит в том, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия — по решению суда. Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления. Такой несовершеннолетний обладает в полном объеме гражданскими правами и несет обязанности (в том числе самостоятельно отвечает по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз*. Родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего, в частности, по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда.

* См., например, ст. 13 Федерального закона "Об оружии" от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ, ст. 19 Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г.

Из названных трех оснований возникновения полной дееспособности особого внимания требует последнее — эмансипация, которая является совершенно новым правовым институтом, введенным в нашей стране с 8 декабря 1994 г. Использовать его надлежит лишь в исключительных случаях, при сложившемся крайне неблагополучном материальном положении несовершеннолетнего, его семьи. Подростки должны учиться, а не заниматься коммерцией. Каждый год в начале сентября печать сообщает о сотнях тысяч детей, которые не вернулись в школу. Многие из них, очевидно, пошли торговать на улицу. Это страшная опасность для общества. Если Россия потеряет подрастающие поколения, их интеллект, она потеряет все.

То, что поход детей в предпринимательство обусловливается согласием их законных представителей, — слабое утешение. Приватизация жилья выявила немало родителей, способных в одночасье сделать своих детей бездомными. Для исправления ситуации потребовалось срочно вносить изменения в законодательство о приватизации жилья. Не следует повторять ошибки. Найдутся папы и мамы, бабушки и дедушки, которые без нужды будут толкать подростков и в уличную торговлю, и в иную предпринимательскую деятельность. Но самое главное: не надо дискредитировать предпринимательство, превращать его в некую детскую забаву. Честно ли мы, взрослые, поступим в отношении неоперившихся подростков, бросив их, не обученных, не обладающих жизненным опытом, в сложнейший мир предпринимательства?!

3. Особенности статуса индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица, по сравнению с общегражданской правоспособностью гражданина заключаются в следующем:

во-первых, этот статус приобретается в результате (с момента) государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, осуществляющий такую деятельность без государственной регистрации, действует в нелегальной, "теневой" экономике. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем автоматически с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Особой регистрации его как индивидуального предпринимателя не требуется.

Гражданин, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием такой деятельностью статуса предпринимателя. Поэтому споры с участием таких граждан, в том числе связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны не арбитражному, а суду общей юрисдикции. Вместе с тем при разрешении споров, возникающих по поводу неузаконенной предпринимательской деятельности, гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

во-вторых, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РФ и Правительства РФ или существа правоотношения;

в-третьих, иногда возникают сомнения по вопросу о том, вправе ли индивидуальный предприниматель прибегать к найму работников. По ранее действовавшему Закону РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" лицо, намеревающееся заняться частнопредпринимательской деятельностью с привлечением рабочей силы, было обязано учреждаться как предприятие. Нанимать работников гражданин-предприниматель не мог. ГК РФ прямого ответа на поставленный вопрос не дает, а некоторые авторы наличие такого права у индивидуальных предпринимателей отрицают. Утверждается, например, что ГК РФ определил "конкретные формы, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность: без применения наемного труда; с применением наемного труда. Если предпринимательская деятельность осуществляется физическими лицами без применения наемного труда, то она регистрируется в установленном законом порядке как индивидуальная предпринимательская деятельность. В том случае, когда предпринимательская деятельность совершается с привлечением наемного труда, она регистрируется как предприятие*". Ничего подобного в ГК РФ нет. Учреждение и статус индивидуального предпринимателя не ставятся в зависимость от того, будет или не будет он "применять наемный труд". Интересы самих предпринимателей и характер государственно-правового воздействия на них требуют, чтобы такая дифференциация предпринимателей производилась. Но подобное пожелание можно лишь высказать законодателям, а не приписывать им то, что они не сделали. Право индивидуальных предпринимателей заключать трудовые договоры, в том числе контракты, прямо вытекает из п. 3 ст. 25 ГК РФ, согласно которому лица, работающие по трудовому договору (контракту), включаются в число кредиторов индивидуального предпринимателя;

* Предприниматель и право. 1996. С. 7—8; см. также Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. С.4.

в-четвертых, в отличие от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имущественные споры между индивидуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами подведомственны арбитражным судам. Но это касается только споров, связанных с предпринимательской деятельностью. Иные споры с участием гражданина, хотя и имеющего статус индивидуального предпринимателя, подведомственны судам общей юрисдикции — народным и другим. Суды общей юрисдикции рассматривают также все споры с участием граждан, фактически занимающихся предпринимательством, но не прошедших в установленном порядке государственную регистрацию;

в-пятых, индивидуальный предприниматель, который не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть признан по решению суда несостоятельным (банкротом). При разрешении подобного спора его участникам и арбитражному суду следует иметь в виду, что свои требования к индивидуальному предпринимателю могут предъявить и кредиторы по обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (о причинении вреда жизни, здоровью или имуществу граждан или юридических лиц, о взыскании алиментов и т.п.). Основания и порядок осуществления соответствующих процедур устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве)*;

* Подробнее см. тему "Несостоятельность (банкротство)".

в-шестых, требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание. Требования удовлетворяются в порядке очередности, установленной п. 3 ст. 25 ГК РФ. Перечень имущества граждан, включая индивидуальных предпринимателей, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством. В настоящее время действует Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Он утвержден при принятии Гражданского процессуального кодекса РСФСР Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. и вошел в этот Кодекс как приложение к нему.

Однако у индивидуальных предпринимателей есть и немало общего с гражданами-непредпринимателями. Это позволяет сделать вывод о том, что правовой статус индивидуальных предпринимателей "расположен" на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций, вбирая в определенной мере и те и другие. В частности, индивидуальный предприниматель, как любой гражданин, может быть решением суда ограничен в дееспособности или вовсе лишен дееспособности, признан безвестно отсутствующим или умершим. Он же может работать в любой должности на платной основе в частных, государственных или общественных организациях, если только эту работу и должность законом не запрещено совмещать с предпринимательством. В отличие от юридических лиц имущество индивидуальных предпринимателей, составляющее объекты коммерческой деятельности, может быть ими завещано и переходить по наследству. Но право заниматься предпринимательством по наследству не переходит. Став собственником предприятия или иного имущества и правопреемником всех кредиторских и дебиторских задолженностей наследодателя, наследник для продолжения предпринимательского дела своего наследодателя обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

4. Юридические лица в отличие от физических являются "предметом неодушевленным" — организациями, которым присущи совершенно определенные юридически обязательные признаки. Примечательное отличие юридических лиц от физических состоит и в том, что юридические лица, как правило, в той или иной мере занимаются предпринимательством. Поэтому в рассмотрении статуса юридических лиц как субъектов предпринимательской деятельности необходимо четко уяснить по крайней мере два обстоятельства: первое — признаки юридического лица, по которым оно отличается от других организаций — не юридических лиц; второе — классификацию, группировку юридических лиц по степени и возможности их участия в предпринимательской деятельности.

В законодательстве и научной литературе уже давно ведется поиск однозначных признаков юридического лица. С практической точки зрения целесообразно эти признаки подразделить на две группы.

Первая группа — основополагающие признаки. Их четыре: наличие у организации обособленного имущества в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении; возможность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, а также нести обязанности; возможность самостоятельно отвечать по своим обязательствам; возможность от своего имени выступать истцом и ответчиком в суде. Только все четыре признака, взятые вместе и одновременно наличествующие у организации, придают ей статус юридического лица.

Главенствующим среди указанных признаков является первый — наличие обособленного имущества. Без него не возникает сам вопрос о юридическом лице, не приходят в движение, не оживают другие признаки юридического лица. Этим признаком статус последнего качественно отличается от статуса индивидуального предпринимателя. Гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, владеет, пользуется и распоряжается своим имуществом не только для занятия предпринимательством. Он использует его также для удовлетворения любых своих потребностей и интересов, для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Поэтому отграничение с помощью юридически обязательных норм имущества гражданина, которым он оперирует в предпринимательской деятельности, от имущества, используемого им в иных целях, означало бы нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Вторая группа — дополнительные признаки, производные от первых. Это, в частности, следующие признаки: организационное единство, предполагающее наличие у юридического лица четкой внутренней упорядоченности — органов управления, наделенных строго определенными полномочиями, разного рода структурных подразделений, предназначенных для выполнения функций юридического лица, и т.п.; обязательность иметь самостоятельный баланс или смету.

5. Классификация, группировка юридических лиц может проводиться по различным критериям. Для характеристики степени и самой возможности их участия в предпринимательской деятельности главным, исходным является правоспособность юридического лица. Для правового статуса гражданина, как мы видели, главным на практике является дееспособность. Если правоспособность у всех граждан одинакова и возникает с их рождением, то у юридических лиц даже в рамках одной организационно-правовой формы она бывает различной. Правоспособность юридического лица возникает с момента его государственной регистрации. Кроме того, на отдельные виды деятельности, определяемые законом, юридическим лицам необходимо получение специального разрешения — лицензии.

До недавнего времени вопрос о классификации юридических лиц по критерию правоспособности не возникал. Согласно ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. юридическое лицо могло совершать лишь акции, соответствующие установленным для него целям, т. е. обладало так называемой специальной правоспособностью. Сделки, не отвечавшие этим целям, во всех случаях признавались недействительными. Указанный принцип строго проводился и в последующие годы вплоть до начала экономических реформ 90-х г. По действующему ныне законодательству все юридические лица, включая предпринимательские организации, подразделяются на две большие группы.

В первую входят те предпринимательские организации, которые обладают общей правоспособностью. Они могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов предпринимательской деятельности, не запрещенных законом. В круг таких юридических лиц входят коммерческие организации (за исключениями, установленными законом). Извлечение прибыли для них — основная цель деятельности, они профессионально занимаются предпринимательством.

Конкретно к таким юридическим лицам относятся:

а) полные товарищества. Их участники — полные товарищи занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Нередко полные товарищества путают с простыми товариществами, о которых речь идет в гл. 55 ГК. Между тем ничего общего, кроме созвучия в названии и полного совпадения в сокращенном буквенном обозначении (аббревиатуре) — П Т, — между ними нет. Их существенное юридическое различие состоит в том, что ныне полное товарищество — юридическое лицо. Этот статус оно получило после вступления в силу части первой Гражданского кодекса РФ. Простое товарищество, напротив, юридическим лицом не является, а представляет собой разновидность гражданско-правового договора. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации;

б) товарищества на вере (коммандитные товарищества). Они объединяют две разновидности неодинаковых в правовом отношении участников: полных товарищей, осуществляющих предпринимательскую деятельность от имени товарищества и отвечающих по обязательствам товарищества всем своим имуществом; вкладчиков (коммандистов), которые несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в предпринимательской деятельности товарищества;

в) общества с ограниченной ответственностью. Их участники несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. До конца 1994 г. наиболее популярными в нашей стране были товарищества с ограниченной ответственностью. Однако ГК РФ не предусмотрел возможности созданий таких коммерческих организаций. Их учредительные документы подлежат приведению в соответствие с нормами гл. 4 ГК, посвященными обществам с ограниченной ответственностью. Порядок и сроки проведения этой работы определены при принятии закона об обществах с ограниченной ответственностью. Таким образом, с 8 декабря 1994 г. (даты официального вступления в силу гл. 4 ГК РФ) нельзя образовывать новые товарищества с ограниченной ответственностью, но созданные ранее могли продолжать функционировать без перерегистрации и изменения их названия. К ним применялись нормы гл. 4 ГК (ст. 87—94). Учредительные же документы товариществ с ограниченной ответственностью до приведения их в соответствие с нормами гл. 4 Кодекса действуют в части, не противоречащей указанным нормам. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" вступил в силу с 1 марта 1998 г.*

* См.: Российская газета. 1998. 17 февр.; см. также Федеральный закон от 11 июля 1998 г. "О внесении изменения в статью 59 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ, 1998, № 28, ст. 3261.

г) общества с дополнительной ответственностью. Их участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами самого общества;

д) акционерные общества. Их участники несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Кроме Гражданского кодекса РФ правовое положение акционерных обществ определяется особыми Федеральными законами "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.* и "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"**. По ранее действовавшему законодательству различались акционерные общества открытого типа и акционерные общества закрытого типа. Сейчас они именуются соответственно "открытые акционерные общества" и "закрытые акционерные общества";

* СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1; см. также постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Российская газета. 1997. 23 апр.

** Российская газета. 1998. 29 июля.

е) производственные кооперативы. Их члены несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и порядке, предусмотренных Федеральным законом "О производственных кооперативах*" и уставом кооператива. Наряду с общим федеральным законом "О производственных кооперативах" действует Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации"**, устанавливающий статус одной из многих разновидностей производственных кооперативов — сельскохозяйственных кооперативах. Уже упоминавшийся Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности не предусматривал возможности создания и функционирования производственных кооперативов — этой весьма популярной в первые годы реформирования экономики формы предпринимательства. Сейчас идет ее восстановление, реанимирование. Широкое распространение она уже получила в сельскохозяйственном производстве. Постановлением Правительства РФ от 18 декабря 1996 г. № 1499 утверждена Федеральная целевая программа развития крестьянских (фермерских) хозяйств и кооперативов на 1996—2000 годы***.

*СЗ РФ, 1996, № 20, ст. 2321.

** СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870.

*** Российская газета. 1997. 4 янв.

Особую разновидность коммерческих организаций составляют дочерние и зависимые хозяйственные общества. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Перечисленные коммерческие организации, обладая по закону общей правоспособностью, нередко сами ограничивают свою правоспособность, приводя в учредительных документах исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми они вправе заниматься. В результате возникает вопрос о юридических последствиях их действий, не запрещенных законом, но выходящих за рамки, очерченные учредительными документами. Судебная практика исходит из того, что сделки, совершенные коммерческими организациями в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны недействительными в случаях, предусмотренных законом (см. ст. 173 ГК РФ).

Во вторую группу входят юридические лица, наделенные специальной правоспособностью. Суть специальной правоспособности состоит в том, что ее обладатели могут иметь гражданские права, лишь соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Эту группу составляют:

а) коммерческие организации, которые в порядке исключения из общего правила не обладают общей правоспособностью (государственные и муниципальные унитарные предприятия и иные виды организаций, предусмотренные законом, например банки, страховые организации). Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность, не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными (см. ст. 168 ГК РФ).

Применительно к унитарным предприятиям необходимо выделить четыре момента. Во-первых, в форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности.

Во-вторых, законодательством установлены виды деятельности, которые могут осуществлять только и исключительно государственные предприятия (производство оружия и боеприпасов, наркотических и ядерных веществ, переработка драгоценных металлов и радиоактивных элементов и др.).

В-третьих, унитарные предприятия не однородны. Одним, а таких подавляющее большинство, имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, а другим — на праве оперативного управления. Последние — федеральные казенные предприятия создаются в случаях, предусмотренных законом о государственных и муниципальных предприятиях, по решению Правительства РФ на базе находящегося в федеральной собственности имущества. Такого закона пока еще нет, и вопрос о создании таких предприятий решается федеральными органами власти в "инициативном" порядке. Например, Указом Президента РФ "О преобразовании государственных предприятий учреждений, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" от 29 сентября 1995 г. № 977 Правительству РФ предложено обеспечить в 1996—1997 гг. преобразование предприятий этих учреждений в федеральные казенные предприятия*. Статус казенных предприятий определяется ГК РФ, в частности ст. 113 и 115. В части, не противоречащей Кодексу, создание и деятельность казенных предприятий регулируются Указом Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1003 "О реформе государственных предприятий"** и Типовым уставом казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе -ликвидированного федерального государственного предприятия. Типовой устав утвержден постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. № 908***.

*СЗ РФ, 1995, № 40, ст. 3800; см. также: СЗ РФ, 1999, № 28, ст. 3679.

** СЗ РФ, 1994, № 5, ст. 393.

***СЗ РФ, 1994, № 17, ст. 1982.

В-четвертых, до конца 1994 г. широко практиковалось создание частных (индивидуальных, семейных) предприятий. Такая организационно-правовая форма предпринимательства допускалась Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности, но она не предусмотрена ГК РФ. Индивидуальные (семейные) частные предприятия, а также предприятия, созданные хозяйственными товариществами и обществами, общественными и религиозными организациями, объединениями, благотворительными фондами, и другие не находящиеся в государственной или муниципальной собственности предприятия, основанные на праве полного хозяйственного ведения, подлежали до 1 июля 1999 г. преобразованию в хозяйственные товарищества, общества или кооперативы. По истечении этого срока предприятия, не преобразовавшиеся в указанные организационно-правовые формы, подлежат ликвидации в судебном порядке. К указанным предприятиям до их преобразования или ликвидации применяются нормы ГК РФ об унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления (ст. 113, 115, 296, 297), с учетом того, что собственниками их имущества являются их учредители;

б) некоммерческие организации (извлечение прибыли не является для них основной целью, а полученная прибыль не делится между участниками организации). К ним относятся: потребительские кооперативы (они — единственный вид некоммерческой организации, доходы которой, полученные от предпринимательской деятельности, распределяются между ее членами); общественные или религиозные организации (объединения); финансируемые собственником учреждения; благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы); другие организационно-правовые формы, предусмотренные законом. В частности, Федеральным законом "О некоммерческих организациях" от 12 января 1996 r.* введены три такие формы: некоммерческое партнерство, автономная некоммерческая организация и государственная корпорация. Статьей 291 ГК РФ предусмотрено создание некоммерческих организаций в форме товарищества собственников жилья.

* СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 145; 1998, № 48, ст. 5849: Российская газета. 1999. 14 июля

Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Необходимо подчеркнуть: некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. Некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов по предпринимательской деятельности. Специальная правоспособность устанавливается законом. Следовательно, сделки, совершенные за пределами такой правоспособности, являются ничтожными, как противоречащие закону.

В юридических публикациях подчас допускается несколько произвольное толкование положений ГК РФ о соотношении коммерческих и некоммерческих организаций. Например, со ссылкой на п. 1 ст. 50 ГК утверждается, что "коммерческие организации отграничены от некоммерческих по целевому критерию — извлечению прибыли*". Из сказанного следует ошибочный вывод, что "извлечение прибыли" не может быть присуще некоммерческим организациям. Далее те же авторы пишут: "целью коммерческой организации является извлечение прибыли"**, что также неверно. "Систематическое получение прибыли" характеризует предпринимательскую деятельность любой организации — юридического лица. Коммерческая же организация не просто "систематически извлекает прибыль", а извлечение прибыли выступает в "качестве основной цели" её деятельности (см. п. 1 ст. 50 ГК РФ).

* Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Новый Гражданский кодекс и предпринимательство // Хозяйство и право. 1995. № 10. С. 92.

** Там же. С. 92—93.

6. Рассмотренные выше субъекты предпринимательства осуществляют экономическую деятельность не только внутри нашей страны. 13 октября 1995 г. принят Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"*. Согласно ст. 2 данного Закона вся эта деятельность отнесена к предпринимательской. Российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное место нахождения на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

* СЗ РФ, 1995, № 42, ст. 3924.

7. Даже краткая правовая характеристика юридических лиц, в том числе предпринимательских организаций, свидетельствует, что они являются главной движущей силой реформируемой российской экономики. Однако о них ничего не сказано в Конституции РФ, в ней они даже не упоминаются. Отсюда можно сделать ложный вывод, что правовые корни юридических лиц лишены выхода на конституционное поле и, следовательно, предпринимательские организации лишены опоры на этот основополагающий политический и правовой акт современной России. Сейчас поздно спрашивать разработчиков проекта Конституции РФ о причинах, почему такое случилось. Но вопрос о связи юридических лиц с Конституцией РФ настойчиво выдвигала жизнь, предпринимательская практика. Первую официальную попытку дать ответ на него сделал Конституционный Суд РФ, ответ, естественно, не исчерпывающий, а в рамках той компетенции, которой наделен этот суд, и в пределах повода, послужившего основанием для рассмотрения им дела.

В Конституционный Суд РФ обратились с жалобами учредители — собственники товариществ с ограниченной ответственностью "МКМ ЛТД" и "5М ЛТД". Коротко суть их обращений сводилась к следующему: согласно п. 1 и 3 ст. 35 Конституции РФ "право частной собственности охраняется законом"; "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". В отношении граждан указанные конституционные положения соблюдаются. Что касается юридических лиц, то некоторые государственные органы (в жалобах речь шла о федеральной налоговой полиции) без решения суда, а сами на основе законов, которые, по мнению заявителей, не соответствуют Конституции РФ, производят с этих лиц взыскания недоимок, штрафов и иных платежей. Взыскание соответствующих платежей с юридических лиц не в судебном (как это предусмотрено для физических лиц), а в бесспорном порядке, нарушает конституционное право частной собственности, утверждалось в обращениях, противоречит ст. 35 Конституции РФ. Другими словами, ставился вопрос о распространении на юридических лиц действия гл. 2 Конституции РФ, которая называется "Права и свободы человека и гражданина" и, казалось бы, не имеет непосредственного отношения к юридическим лицам.

Мы не будем в деталях анализировать это сложное дело, заинтересованный читатель сам может ознакомиться с полным содержанием документа, принятого Конституционным Судом РФ*. Приведем из него лишь следующие констатации: "Конституционное право человека и гражданина, закрепленное в статье 35 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации, распространяется на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо... Товарищества (общества) с ограниченной ответственностью — это организации, к которым применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Они были созданы гражданами специально в целях совместной реализации таких конституционных прав, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1 Конституции Российской Федерации) и право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2 Конституции Российской Федерации)".

* См.: постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" // Российская газета. 1996. 26 дек.

Думается, в будущем возникнут и другие дела, когда правовой статус юридических лиц придется рассматривать с точки зрения конституционных норм о правах и свободах человека и гражданина. Это соответствует коллективной природе предпринимательской деятельности юридических лиц, в которых на добровольной основе объединяются граждане для того, чтобы сообща реализовать свои неотчуждаемые конституционные права и свободы.

8. В нормативно-правовом регулировании и на практике во избежание ошибок в определении статуса субъектов предпринимательской деятельности и недоразумений во взаимоотношениях с ними органов государственной власти и органов местного самоуправления надлежит правильно уяснить соотношение предпринимательской деятельности со смежными видами деятельности, в частности коммерческой деятельностью. Коммерческая деятельность — понятие неоднозначное. В узком смысле слова оно означает осуществление торговли, скажем, розничной купли-продажи. В широком смысле (и это закреплено в нынешнем законодательстве) к коммерческой относится деятельность, которая в качестве основной своей цели ставит извлечение прибыли.

Таким образом, всякая коммерческая деятельность есть предпринимательская, но не всякая предпринимательская деятельность есть коммерческая. Грань, их разделяющая, — в цели деятельности: "систематическое извлечение прибыли" характеризует предпринимательскую, а "основная цель — извлечение прибыли" — коммерческую деятельность.

Четкое различение предпринимательской и коммерческой деятельности, а также отграничение их от иных не предпринимательских видов деятельности имеет важное практическое значение. Возможность возникновения и функционирования некоторых правовых отношений закон ставит в прямую зависимость от соответствующего статуса сторон — субъектов предпринимательской или иной деятельности. Знание статуса позволяет не допускать правонарушений в предпринимательстве. Это обстоятельство следует учитывать, во-первых, при использовании некоторых давно устоявшихся, традиционных институтов гражданского права. Один из самых распространенных среди них — купля-продажа, участниками которой по общему правилу могут быть любые физические и юридические лица. Когда же речь заходит об отдельных видах купли-продажи, то картина меняется. По договору розничной торговли продавцом выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Передаваемый же покупателю товар предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. По договору поставки в качестве предпринимателя выступает уже не только поставщик-продавец, но и товар передается им покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным семейным, домашним и иным подобным использованием.

Сходна ситуация и с арендой. Каждый гражданин, как и юридическое лицо (арендодатели), вправе при определенных условиях передать любому другому лицу (арендатору) имеющееся у них имущество за плату во временное владение и пользование или в пользование. Но сдать в аренду имущество, например по договору проката, может только арендодатель, занимающийся этим в качестве постоянной предпринимательской деятельности.

По договору хранения хранителем, т. е. стороной, обязавшейся хранить вещь, переданную ей поклажедателем, и возвратить эту вещь ему в сохранности, вправе выступать и коммерческая организация, и некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности. При хранении же на товарном складе дело обстоит иначе. Складом общего пользования, т. е. обязанным принимать товары на хранение от любого товаровладельца, может быть только коммерческая организация. Ведомственным же, например, складом может выступать любая организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая иные связанные с хранением услуги.

Во-вторых, линия на различение предпринимательской и коммерческой деятельности проводится и в гражданско-правовых отношениях, впервые отраженных в Гражданском кодексе РФ. Например, теперь официально узаконено финансирование под уступку денежного требования. По такому договору одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. При этом особо подчеркнуто, что финансовыми агентами вправе быть лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Доверительным управляющим вправе быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (за исключением унитарного предприятия). И только в исключительных случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация (за исключением учреждения). Такое доверительное управление учреждается, в частности, при необходимости постоянного управления недвижимым и ценным имуществом подопечного.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Если же такой договор заключается для осуществления предпринимательской деятельности, то его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Иногда закон устанавливает жесткие безальтернативные требования к статусу участников гражданских правоотношений. Интерес в этой связи представляют новые институты гражданского права — коммерческая концессия и безвозмездное пользование.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется. Предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с .учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Но коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля.

9 . Родовым понятием, объединяющим всех лиц, является хозяйствующий субъект. Согласно действующему законодательству под "хозяйствующим субъектом" понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели.

В законах, актах Президента РФ и Правительства РФ словосочетания "субъект предпринимательской деятельности" и "хозяйствующий субъект" используются как идентичные. Как полностью равнозначные употребляются они и в тексте данного учебника. Однако часто в нормотворчестве, предпринимательской практике и на учебных занятиях возникает надобность вычленить в особую группу хозяйствующих субъектов — юридических лиц. Но такого родового понятия еще нет. Ему бы вполне соответствовало словосочетание "предпринимательские организации", которое объединяло бы коммерческие организации, а также некоммерческие, могущие осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В указанном смысле словосочетание "предпринимательские организации" включено в текст учебника.

10. В заключение этого вопроса темы необходимо обратить внимание еще на два обстоятельства. Во-первых, в публикациях, особенно научно-популярных, широко эксплуатируются понятия "бизнес", "бизнесмен", "субъект экономической деятельности", "субъект хозяйствования" и основанные на них словосочетания ("бизнес-план" и др.). Между тем такие участники имущественных отношений, в том числе предпринимательских, в ГК РФ, федеральных законах не фигурируют и что под ними понимают авторы, прибегающие к подобной терминологии, не известно. Как неуважительное отношение к законам можно расценить и нормотворческую практику Правительства РФ, которое, правда, крайне редко, использует понятие "бизнес" в своих постановлениях*. Действующее гражданское законодательство, в частности, не дает никаких оснований отождествлять "бизнесменов", "бизнес" с российскими предпринимателями и отечественным предпринимательством.

* См., например, постановление Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373 "О реформе предприятий и иных коммерческих организаций", которым утверждена Концепция реформирования коммерческих органи-заций//Российская газета. 1997. 13 нояб.

Во-вторых, после анализа понятий "предпринимательство" и "субъект предпринимательской деятельности" целесообразно вернуться к проблеме "систематического получения прибыли" как обязательного признака предпринимательства. Суды уже вплотную столкнулись с этой проблемой и решают ее по-разному. Интерес представляет дело, возникшее в Приморском крае и дошедшее до Верховного Суда РФ. Гражданин М. в течение 1994—1995 гг. скупал лом цветных металлов с намерением перепродать его по более высокой цене. Однако перепродать скупленное он не успел и никакой прибыли от своей деятельности не получил, так как она была прервана работниками милиции*.

* См.: ВВС РФ. 1997. № 10. С. 22—23.

В гражданском судопроизводстве встал вопрос: является ли деятельность М. предпринимательской. Районный суд признал ее таковой. Президиум Приморского краевого суда это решение отменил, сославшись на то, что судом первой инстанции деятельность М. ошибочно была квалифицирована как предпринимательская, поскольку в его действиях отсутствовали такие признаки предпринимательской деятельности, как реальное получение прибыли, достигаемое только при продаже скупленного лома цветных металлов, а также систематичность, которая, по утверждению президиума, должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила постановление президиума Приморского краевого суда и оставила в силе решение районного суда, указав, что толкование краевым судом понятия предпринимательской деятельности не соответствует содержанию норм ГК РФ, в частности п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 50. По мнению Судебной коллегии, извлечение прибыли — цель предпринимательства, а не ее обязательный реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не предпринимательская. Прибыль от торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками.

§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций

1 . Предпринимательство осуществляется в определенных организационно-правовых формах. Какую из форм избрать, зависит от множества факторов: среды деятельности, финансовых возможностей хозяйствующих субъектов, сравнительных преимуществ той или другой формы. В каждой стране действует свое законодательство по организации предпринимательства. Вместе с тем существуют типичные для мировой практики организационно-правовые формы предпринимательской активности. К ним относятся: полные и коммандитные товарищества, товарищества (общества) с ограниченной ответственностью, акционерные общества, государственные предприятия. В различных странах эти основные формы, включающие тех или иных субъектов предпринимательства, имеют свою модификацию. В части первой этой темы дана краткая характеристика предпринимательских организаций, создание которых допускается в России Гражданским кодексом РФ и другими законами.

2. Но что же представляет собой сама организационно-правовая форма как таковая, как родовое понятие, каково ее юридическое содержание и значение, зачем понадобилось вводить это понятие в сферу предпринимательства? Организационно-правовая форма юридических лиц — понятие, недавно вошедшее в законодательство и практику и широко используемое для характеристики организаций — самостоятельных субъектов экономической деятельности, в том числе и предпринимательской. Оно концентрированно воплощает сущностные организационные и правовые признаки, являющиеся общими для юридических лиц, предпринимательских организаций различных видов.

Эти признаки можно свести в две группы. Первая отражает организационную связь любого юридического лица с правом, законодательством. Во-первых, юридическое лицо может создаваться лишь в порядке, установленном законодательством. Нарушение установленного порядка лишает деятельность юридического лица должных правовых последствий. Поэтому, прежде чем вступать в деловые контакты с той или иной организацией, следует убедиться в соблюдении порядка ее учреждения.

Во-вторых, любое юридическое лицо может образовываться лишь в тех организационно-правовых формах, которые установлены законом. Исчерпывающий перечень видов организационно-правовых форм коммерческих организаций приведен в части первой ГК РФ (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, унитарные предприятия). В иных организационно-правовых формах коммерческие организации создаваться не могут. Организационно-правовые же формы некоммерческих организаций наряду с Гражданским кодексом (см. ст. 116—123) могут определяться и другими федеральными законами (см., например, Федеральный закон "О некоммерческих организациях"). Вступая в деловые отношения с юридическим лицом, надо выяснить, соответствует ли его организационно-правовая форма предусмотренным законом.

В-третьих, юридическое "лицо правомочно действовать лишь в тех пределах (рамках), которые очерчены законом для того вида организационно-правовой формы, к которому принадлежит данное юридическое лицо. В-четвертых, на всех юридических лиц, к какой бы организационно-правовой форме они ни относились, распространяется требование соблюдать в своей деятельности законность.

Вторая группа признаков организационно-правовой формы отражает главное в характеристике юридического лица как участника экономических, предпринимательских отношений — его имущественный статус. Во-первых, тот или иной вид организационно-правовой формы дает четкий ответ на вопрос о генезисе, происхождении имущества, на базе которого создано и действует данное юридическое лицо, и соответственно об основании владения им этим имуществом. Например, на имущество юридических лиц — коммерческих организаций в форме государственных и муниципальных унитарных предприятий их учредители сохраняют право собственности. Имущество у предприятий находится на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Другие коммерческие и некоммерческие, кроме учреждений, организации являются собственниками имущества, либо внесенного натурой в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), либо приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям.

Вкладом в имущество хозяйственного товарищества (полного и коммандитного) и хозяйственного общества (с ограниченной или дополнительной ответственностью и акционерного) могут быть деньги, .ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или "ноу-хау". Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое товариществу (обществу) в соответствии с лицензионным договором. И еще. В учредительных документах хозяйственного товарищества (общества) могут содержаться положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в: натуре, а лишь права владения и пользования им. В таком случае хозяйственное товарищество (общество) не приобретает право собственности на это имущество.

Во-вторых, организационно-правовая форма раскрывает внутренние имущественные отношения юридических лиц: состав имущества, какое отношение к нему имеют учредители (члены) юридического лица, каким образом осуществляется распоряжение имуществом. Одни юридические лица имеют уставный капитал (общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерные общества), другие — уставный фонд (государственные и муниципальные унитарные предприятия), третьи — складочный капитал (полные товарищества и товарищества на вере), четвертые — паевые взносы (производственные и потребительские кооперативы).

Уставный капитал обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью разделен на доли, размер которых устанавливается учредительными документами, а уставный капитал акционерных обществ — на определенное число акций. Имущество, находящееся в собственности производственных кооперативов, делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива. Имущество государственных и муниципальных унитарных предприятий является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.

Управление деятельностью полных товариществ и товариществ на вере, включая распоряжение имуществом, осуществляется, как правило, по общему согласию всех участников (полных товарищей). Порядок распоряжения имуществом хозяйственных обществ и производственных кооперативов определяется их учредительными документами — уставами и (или) учредительными договорами. Соответствующими полномочиями наделяются общие собрания участников (членов) обществ, исполнительные органы (коллегиальные и (или) единоличные), иные органы управления. Государственное и муниципальное унитарное предприятие не может продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно. Федеральные же казенные предприятия (создаются решением Правительства РФ на базе имущества, находящегося в федеральной собственности) вправе распоряжаться любым имуществом, а не только недвижимым, лишь с согласия собственника.

В-третьих, организационно-правовая форма четко определяет, каким имуществом отвечает юридическое лицо по своим обязательствам. Установлено общее правило, что юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Участники (полные товарищи) хозяйственных товариществ, кроме того, несут ответственность по обязательствам товарищества своим собственным имуществом. В отношении хозяйственных обществ, унитарных предприятий законодательством особо подчеркнута роль уставного капитала (фонда), который определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы их кредиторов. Нижний предел уставного капитала устанавливается законом.

В соответствии с Федеральным законом об акционерных обществах минимальный уставный капитал открытого акционерного общества .должен составлять не менее 1000-кратной, а закрытого общества — не менее 100-кратной суммы минимального размера оплаты труда. Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала. Если стоимость указанных активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации.

У обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, согласно упоминавшемуся выше Федеральному закону о них, устнавный капитал не может быть менее 100 минимальных размеров заработных плат. Закон о государственных и муниципальных предприятиях пока еще нет. Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации*" определено, что размер уставного капитала (фонда) предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (совместного предприятия независимо от его организационно-правовой формы), государственного или муниципального предприятия не должен быть менее суммы, равной 1000-кратному, а предпринимательских организаций других организационно-правовых форм — 100-кратному размеру минимальной оплаты труда в месяц, установленному законодательством Российской Федерации на дату представления учредительных документов для регистрации.

* См.: Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 11, ст. 1194.

3. Знание организационных и правовых признаков, определяющих форму юридических лиц, позволяет компетентно ориентироваться во всем многообразии участников экономических, предпринимательских отношений. С помощью указанных признаков можно независимо от конкретной экономической деятельности юридических лиц четко определять особенности их правовых возможностей, обязанностей и юридической ответственности, по присущим им общим параметрам сравнивать различные юридические лица между собой и на основе всего этого делать обоснованные практические выводы. Например, граждане, сами участники экономических, предпринимательских отношений могут, таким образом, в зависимости от преследуемых целей выбирать себе более надежных деловых партнеров, а органы государственной власти и органы местного самоуправления — действеннее осуществлять контроль за соблюдением законодательства юридическими лицами различных организационно-правовых форм, эффективнее налаживать взаимодействие с ними. Если организационно-правовая форма перестает удовлетворять интересы юридического лица, то это не влечет необходимости ликвидации такого лица и образования нового. Избранная при создании юридического лица организационно-правовая форма в дальнейшем может быть изменена путем его реорганизации.

§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций

1. Создание предпринимательской организации состоит из двух стадий. Первая — подготовительная. Она для будущих предпринимателей, пожалуй, самая ответственная и сложная. На этой стадии разрабатывается локальная нормативная модель предпринимательства, воплощаемая в учредительных документах — уставе и (или) учредительном договоре. Именно на их основе будет действовать юридическое лицо, заниматься предпринимательством. Вторая стадия — государственная регистрация. Учреждение предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, ограничивается второй стадией — государственной регистрацией.

Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Если юридическое лицо создается одним учредителем, то оно действует на основе устава, утверждаемого этим учредителем. В п. 2 ст. 52 ГК РФ сформулированы общие требования к сведениям, включаемым во все учредительные документы — ив договор, и в устав. В указанных документах должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и некоторых других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и цели деятельности коммерческой организации могут быть определены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

2. Какие же конкретно учредительные документы нужны для создания той или иной организационно-правовой формы предпринимательства? Коммерческие организации по критерию учредительных документов, необходимых для их образования, подразделяются на три группы.

В первую группу входят хозяйственные товарищества. Для их создания достаточно одного документа — учредительного договора, который подписывается всеми участниками товарищества (полными товарищами). Участники — вкладчики (коммандисты) товарищества на вере учредительный договор не подписывают.

В содержании учредительного договора полного товарищества и товарищества на вере есть некоторые различия. Общее у обоих договоров то, что они должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК РФ, условия о размере и составе складочного капитала товарищества; размере и порядке изменения долей каждого из участников — полных товариществ в складочном капитале; размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Учредительный договор товариществ на вере кроме перечисленных содержит еще сведения о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиком.

Во вторую группу входят общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью, для создания которых необходимо подготовить два документа: учредительный договор, который подписывается всеми его учредителями, и утвержденный ими же устав. Если общество учреждается одним лицом, его учредительным документом является устав. Учредительные документы общества с ограниченной и дополнительной ответственностью должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере уставного капитала общества; размере долей каждого из участников; размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов; составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также иные сведения, предусмотренные Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Особенность общества с дополнительной ответственностью заключается в том, что его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их имущества. В учредительных документах общества и определяется размер этой ответственности.

В третью группу коммерческих организаций входят акционерные общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия. У них основной учредительный документ — устав. Устав акционерного общества утверждается его учредителями и должен содержать следующие сведения: полное и сокращенное фирменные наименования общества; место нахождения общества; тип общества (открытое или закрытое); количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом; права акционеров — владельцев акций каждой категории (типа); размер уставного капитала общества; структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений; порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно; сведения о филиалах и представительствах общества; иные положения, предусмотренные Федеральным законом "Об акционерных обществах". Уставом могут быть, например, установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру.

Учредители акционерного общества заключают между собой письменный договор о создании общества, являющийся разновидностью договора о совместной деятельности (см. ст. 1041 ГК РФ). Он определяет порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Договор о создании общества не является учредительным документом общества.

Акционерное общество может быть создано одним лицом или состоять из одного лица в случае приобретения одним акционером всех акций общества. Сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы в печати. Акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий.

Устав производственного кооператива, утверждаемый общим собранием его членов, должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере паевых взносов членов кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; характере и порядке трудового участия членов кооператива в его деятельности и их ответственности за нарушение обязательства по личному трудовому участию; порядке распределения прибыли и убытков кооператива; размере и условиях субсидиарной ответственности его членов по долгам кооператива; составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов. Число членов кооператива не должно быть менее пяти.

Устав унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, утверждается уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления, а устав унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления (федерального казенного предприятия), — Правительством РФ. Эти уставы должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, сведения о предмете и целях деятельности предприятия, а также о размере уставного фонда предприятия, порядке и источниках его формирования*.

* См., например, уставы федеральных государственных унитарных предприятий "Росвооружение" и "Промэкспорт" // Российская газета. 1998. 31 янв.

3. Единообразнее решается вопрос об учредительных документах некоммерческих организаций. У всех этих организаций учредительным документом является устав, но некоторые из них должны иметь и другие учредительные документы. В случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. К ним, например, относятся средние специальные учебные заведения*.

* См.: постановление Правительства РФ "Об утверждении Типового положения об образовательном учреждении среднего профессионального образования (среднем специальном учебном заведении)" от 14 октября 1994 г. № 1168//СЗ РФ, 1994, № 27, ст. 2893.

Среди некоммерческих организаций особняком стоят потребительские кооперативы. Это — единственный вид некоммерческих организаций, на которые не распространяется действие Федерального закона "О некоммерческих организациях". Устав потребительского кооператива должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере паевых взносов членов кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о взносах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; о порядке покрытия членами кооператива понесенных им убытков.

Учредительными документами других некоммерческих организаций являются: устав, утвержденный учредителями (участниками), — для общественной или религиозной организации (объединения), фонда, некоммерческого партнерства и автономной некоммерческой организации (учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе заключить учредительный договор); учредительный договор, заключенный их членами, и устав, утвержденный ими, — для ассоциации или союза; решение собственника о создании учреждения и устав, утвержденный собственником, — для учреждения.

Требования учредительных документов некоммерческой организации обязательны для исполнения самой некоммерческой организацией, ее учредителями (участниками). В учредительных документах некоммерческой организации должны определяться наименование некоммерческой организации, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму; место нахождения некоммерческой организации, порядок управления деятельностью; предмет и цели деятельности; сведения о филиалах и представительствах, права и обязанности членов; условия и порядок приема в члены некоммерческой организации и выхода из нее (в случае, если некоммерческая организация имеет членство); источники формирования имущества некоммерческой организации, порядок внесения изменений в учредительные документы; порядок использования имущества в случае ликвидации некоммерческой организации и иные положения, предусмотренные федеральными законами. Учредительные документы некоммерческой организации могут содержать и иные не противоречащие законодательству положения.

4. Таким образом, все коммерческие и некоммерческие организации, кроме хозяйственных товариществ (а их создание — большая редкость), действуют на основе устава. Поэтому на примере устава и рассмотрим более предметно структуру и содержание учредительных документов.

I. Первый вопрос, который надлежит решить и отразить в уставе, создавая предпринимательскую организацию, — ее организационно-правовая форма. Исходить при выборе целесообразно из перспектив предпринимательской деятельности. Нужно определить такую форму, которая бы одновременно отвечала задумкам и материально-финансовым возможностям лиц, создающих предпринимательскую организацию; не препятствовала развертыванию, расширению предпринимательства и не вынуждала по этой причине прибегать к изменению устава; была как хозяйствующий субъект привлекательной на рынке соответствующих товаров, работ и услуг. Например, сейчас широкое распространение получили общества с ограниченной ответственностью.

Между тем при выборе между обществом с ограниченной ответственностью и обществом с дополнительной ответственностью лучше учреждать последнее, ибо потенциальные партнеры вновь образуемой предпринимательской организации постараются устанавливать деловые контакты, при прочих равных условиях, не с обществом с ограниченной, а с обществом с дополнительной ответственностью, как более надежно гарантирующим их интересы.

Хозяйственное товарищество предпочтительней учреждать в форме товарищества на вере, ибо ему имманентны широкие возможности для привлечения "постороннего" капитала, которых нет у полного товарищества.

Прогнозируя при создании акционерного общества увеличение объемов экономической, предпринимательской деятельности, целесообразнее сразу создавать открытое акционерное общество, число акционеров которого не ограничено. Число же акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти. В случае, если их число превысит данный предел, закрытое акционерное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое. Если этого сделано не будет, а число акционеров не уменьшится до установленного законом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.

II. Наименование предпринимательской организации. В особом внимании нуждаются коммерческие организации, которые должны иметь фирменные наименования. Обязательные составляющие их наименований определяются законодательством. Например, фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество", либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания" и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Если в фирменное наименование товарищества на вере включено имя вкладчика, такой вкладчик становится полным товарищем.

При отработке формулировки наименования коммерческой организации полезными могут оказаться следующие три положения. Во-первых, надо стараться в наименование включить момент рекламы с тем, чтобы оно было эстетичным, звучным, легко запоминающимся и в кратчайшем словосочетании передавало суть предпринимательской деятельности данной организации. Во-вторых, наименование должно быть оригинальным, не повторять уже кем-то придуманное, освоенное и ставшее объектом интеллектуальной собственности. Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право на его использование. Лицо, неправомерно использующее уже зарегистрированное фирменное название, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить нанесенные убытки. В-третьих, Верховный Совет РФ 14 февраля 1992 г. принял постановление "О порядке использования наименования "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур*". Им установлено, что до принятия и введения в действие закона о государственной символике наименования "Россия", "Российская Федерация" и образованные на их основе слова и словосочетания в названиях государственных и негосударственных предприятий, учреждений, организаций и других структур (за исключением общественных объединений и религиозных объединений) используются только с согласия Правительства РФ.

См.: Ведомости РФ, 1992, № 10, ст. 470.

III. Место нахождения предпринимательской организации. Формально здесь все просто: по общему правилу оно определяется местом государственной регистрации организации. Но надо указать и так называемый юридический адрес, т. е. тот, по которому осуществляется почтовая и иная связь с ней. В первые годы развития рыночных отношений никаких препятствий по этому поводу со стороны органов государства не чинилось. Сотни тысяч предпринимательских организаций своим адресом называли квартиры, номера в гостиницах и иные жилые помещения. Это находилось в явном противоречии с жилищным законодательством, коренной принцип которого — жилые помещения предназначены для проживания граждан. Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое.

Деловая активность предпринимательских организаций непосредственно в жилом секторе, рядом с гражданами — нанимателями, арендаторами и собственниками соседних квартир вызвала многочисленные жалобы со стороны последних. В настоящее время повсеместно запрещено размещать предпринимательские конторы в жилых помещениях, приняты меры по их выведению из квартир, гостиниц. Для гостиниц, например в Москве, делается исключение, если размещение в них подобных контор предусмотрено уставами гостиниц. Установленный запрет породил другое крайне отрицательное явление. В некоторых местах один и тот же адрес, нередко в помещении размером 10—15 кв. м, оказался у многих сотен и даже тысяч предпринимательских организаций (в Москве в одной из комнат дома по проспекту Вернадского на 1 апреля 1997 г. было зарегистрировано 4658 организаций), что явно ненормально и ждет адекватной реакции властей. Поэтому в качестве адреса надлежит указывать помещение, которое было бы нежилым и необремененным адресами других предпринимательских организаций.

IV. В уставе обязательно указываются филиалы и представительства. Общее у них то, что они являются обособленными подразделениями предпринимательской организации, расположенными вне места ее нахождения; наделяются имуществом создавшей их предпринимательской организации и действуют на основании утвержденных ею положений; их руководители назначаются предпринимательской организацией и действуют на основании ее доверенности. В функции представительства входит представление интересов предпринимательской организации и защита ее интересов. Филиал же осуществляет все функции предпринимательской организации или их часть, в том числе функции представительства.

V. Цели и задачи предпринимательской организации. В этом разделе устава фиксируется правоспособность организации, о чем подробно сказано при изложении первого вопроса данной темы.

VI. Имущество предпринимательской организации. Конкретное содержание данного раздела полностью детерминируется организационно-правовой формой создаваемой предпринимательской структуры. Исчерпывающая имущественная характеристика каждой из организационно-правовых форм дается в гл. 4 ГК РФ и федеральных законах о соответствующих предпринимательских организациях. При подготовке раздела следует обратить внимание на три следующих обстоятельства:

1) на учет специфики правомочий учредителей по участию в образовании имущества предпринимательской организации и последующих претензий на него. Учредители (участники) предпринимательской организации могут иметь:

обязательственные права в отношении этой организации. Таков статус хозяйственных товариществ и обществ, производственных и потребительских кооперативов;

право собственности или иное вещное право на имущество. К таким организациям относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе дочерние предприятия, а также финансируемые собственником учреждения;

не иметь никаких имущественных прав — ни обязательственных, ни вещных. Таково правовое положение общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов);

2) на четкое формулирование фиксируемых в уставе правовых форм имущества. Имущество может выступать, например, в качестве уставного капитала (хозяйственные общества), уставного фонда (унитарные предприятия), складочного капитала (хозяйственные товарищества). Особого внимания заслуживает фиксация стоимости этого имущества. Например, к числу наиболее острых проблем, препятствующих эффективному функционированию акционерных обществ, относится низкий размер их уставного капитала. В современных условиях капитал акционерных обществ, который является одним из показателей, характеризующих масштаб деятельности предприятия, практически не выполняет своей главной функции — обеспечения минимальной гарантии удовлетворения возможных требований кредиторов. Так, на начало 1996 г. более 85% акционерных обществ имели уставный капитал менее 100 млн. руб. и только у 3% таких обществ уставный капитал превосходил 1 млрд. руб.*;

*См.: Концепция реформирования предприятий и иных коммерческих организаций. Утверждена постановлением Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373//Российская газета. 1997. 13 нояб.

3) на возведение непреодолимых барьеров использованию создаваемой предпринимательской организации для легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем. Статья 174 Уголовного кодекса РФ ввела строгий запрет на совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно на использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. За нарушение запрета предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок до семи лет и штрафа до ста минимальных размеров оплаты труда.

VII. Управление предпринимательской организацией. Важность этого раздела определяется тем, что от управления в решающей степени зависят конечные результаты деятельности хозяйствующего субъекта. Структуру управления учредители определяют и фиксируют в уставе самостоятельно. Именно через свои органы управления предпринимательская организация приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности. Порядок назначения или избрания органов управления устанавливается законом и учредительными документами. Само управление надо строить на демократических началах, предусматривать возможно более широкое участие учредителей (участников) и других заинтересованных лиц в делах предпринимательской организации. "Демократический минимум" в управлении предпринимательскими организациями отдельных организационно-правовых форм установлен в Гражданском кодексе РФ, других федеральных законах. Его и необходимо "привязать", уточнить, применительно к конкретным условиям создаваемой организации. При этом целесообразно обратить внимание на следующие положения:

а) состав, статус и компетенция лиц, наделяемых управленческими функциями, т. е. тех, кто в создаваемой организации будет выполнять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. Филигранная отточенность формулировок важна здесь тем, что согласно ст. 201 УК РФ за использование такими лицами своих полномочий вопреки законным интересам коммерческой или иной организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, установлена уголовная ответственность. Уголовную ответственность они несут и за коммерческий подкуп, суть которого состоит в незаконном получении ими денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно в незаконном пользовании услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этими лицами служебным положением. За такие деяния предусмотрено наказание до пяти лет лишения свободы. Лица, которые в силу закона или учредительных документов выступают от имени предпринимательской организации в рыночных или иных отношениях, являются субъектами гражданско-правовой ответственности. Они должны действовать в интересах представляемой организации добросовестно и разумно. В случае причинения таким лицом убытков предпринимательской организации оно обязано по требованию ее учредителей (участников) возместить их. И надо, чтобы в уставе совершенно недвусмысленно было зафиксировано, что это за лица, которые выполняют организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности в предпринимательской организации и выступают от ее имени.

В особой тщательности нуждается проработка статуса руководителя, от которого в первую очередь зависят успехи или провалы в предпринимательстве. На современном этапе экономических реформ особенно актуально через посредство уставов обеспечить повышение ответственности руководителей за принимаемые управленческие решения, сохранность и эффективное использование имущества предпринимательской организации, финансово-хозяйственные результаты ее деятельности. Ошибку допускают те учредители, которые никак не ограничивают полномочия руководителя, тем самым позволяя ему выступать от имени создаваемой организации по всем вопросам предпринимательской деятельности. В результате они подчас оказываются у "разбитого корыта". Заслуживает заимствования опыт, когда устав предпринимательской организации на единоличное усмотрение руководителя передает совершение лишь незначительных сделок, например заключение договоров купли-продажи, получение кредитов в банке на сумму до 10% уставного капитала (фонда, складочного капитала). Более крупные предпринимательские операции в зависимости от их суммы совершаются по решению коллективных органов управления предпринимательской организации — правления, совета директоров, общего собрания и т. п. В устав надлежит также включить нормы (правила) о порядке принятия решений коллективными органами, например выделять решения, для принятия которых требуется единогласное волеизъявление, квалифицированное или простое большинство голосов;

б) участие трудового коллектива в управлении предпринимательской организации, т. е. граждан, которые работают в ней на основании трудовых договоров (контрактов). Минимум полномочий трудового коллектива независимо от организационно-правовой формы организации определен ст. 235¹ КЗоТ. Это, в частности, определение перечня и порядка предоставления работникам социальных льгот из фондов трудового коллектива, определение и регулирование форм и условий деятельности в организации (на предприятии) общественных организаций, рассмотрение и решение вопросов самоуправления трудового коллектива и др. Трудовые коллективы государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также предприятий, в имуществе которых вклад государства и муниципальных образований составляет более 50%, наделены некоторыми дополнительными полномочиями;

в) контроль за деятельностью предпринимательской организации. В уставе надлежит отобразить два его аспекта. Первый — внутренний контроль. Его проведение возлагается на ревизионную комиссию или иное лицо. Второй аспект — внешний контроль. В уставе полезно определить механизм осуществления периодических аудиторских проверок. При разработке этого раздела следует ознакомиться с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2263 "Об аудиторской деятельности в Российской Федерации", которым утверждены Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации*; постановлениями Правительства РФ от 6 мая 1994 г. № 482, которым утвержден Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности и от 27 апреля 1999 г. № 472, утвердившим новое Положение о лицензировании отдельных видов аудиторской деятельности**; постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1355, утвердившим Основные критерии (систему показателей) работы субъектов экономической деятельности, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке (с изменениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1995 г. № 408)***. Для целей настоящего постановления под экономическими субъектами понимаются независимо от организационно-правовых форм и видов собственности предприятия, их объединения (союзы, ассоциации, концерны, отраслевые, межотраслевые, региональные и другие объединения), организации и учреждения, банки и другие кредитные учреждения, а также их союзы и ассоциации, страховые организации, товарные и фондовые биржи, инвестиционные, пенсионные, общественные и другие фонды, граждане, осуществляющие самостоятельную предпринимательскую деятельность, а также аудиторские фирмы и аудиторы, работающие самостоятельно.

* Российская газета. 1993. 29 дек.

** Российская газета. 1994. 20 мая (см.: постановление Правительства РФ "О внесении изменений в Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 1994 г. № 482" от 21 июля 1997 г. № 907 // Российская газета. 1997. 12 авг.); СЗ РФ, 1999, № 19,ст.2342.

*** Российская газета. 1995. 6 янв.; 5 мая.

VIII. Условия образования и использования фондов. Фонды подразделяются на две группы. Первая группа объединяет те фонды, наличие которых является обязательным для предпринимательских организаций определенных организационно-правовых форм. Например, Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации" к таковому у сельскохозяйственных кооперативов отнес резервный фонд. Обязанность формирования этого фонда непременно подлежит включению в устав. Вторая группа — инициативные фонды. Образовывать их или нет, решают те, кто создает предпринимательскую организацию. Практика действующих предпринимательских структур свидетельствует о том, что создателям стоит обсудить вопрос о целесообразности образования таких фондов, как амортизационный, расширенного воспроизводства (инвестиций), страховой, материального поощрения, научно-технического прогресса (инноваций), пожертвований.

Все названные фонды, кроме последнего, традиционны и не нуждаются в комментариях. Фонд пожертвований — дело новое, его иногда называют нерусским вычурным словом — спонсорский, чего надо избегать. Пожертвования ныне официально узаконены как разновидность договора дарения. При образовании этого фонда надо исходить из того, что предпринимательские организации могут делать пожертвования гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и учебным учреждениям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, а также государству и другим субъектам гражданского права. На принятие пожертвования не требуется чьего-либо разрешения или согласия. Пожертвование имущества гражданину должно быть, а юридическим лицам может быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению. Юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества. Если использование пожертвованного имущества в соответствии с указанным жертвователем назначением становится вследствие изменившихся обстоятельств невозможным, оно может быть использовано по другому назначению лишь с согласия жертвователя, а в случае ликвидации юридического лица-жертвователя — по решению суда. Использование пожертвованного имущества не в соответствии с указанным жертвователем назначением дает право последнему требовать отмены пожертвования.

IX. Условия и порядок распределения прибыли и убытков. Нередко в уставах встречаются записи, что это распределение осуществляется в соответствии с действующим законодательством. Столь неопределенных правил вносить в устав не надо, а следует установить четкие критерии того и другого. В частности, при распределении прибыли целесообразно руководствоваться одновременно двумя показателями: доля, пай или иной объем имущества, приходящийся на учредителя (участника) предпринимательской организации в общей массе ее имущества; коэффициент трудового участия в предпринимательской организации тех организационно-правовых форм, которые предполагают личное трудовое участие в предпринимательской деятельности их учредителей (участников).

X. Реорганизация и ликвидация предпринимательской организации. О них подробно речь пойдет ниже, и внимательный читатель сам сделает вывод о том, как важно обстоятельно предусмотреть в уставе обе процедуры прекращения деятельности предпринимательской организации и насколько неверны поверхностные формулировки в уставах, как и в предыдущем случае, ограничивающиеся отсылкой к действующему законодательству.

5. Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей без образования ими юридического лица производится органами местного самоуправления, а где их нет — местными органами государственной власти. Порядок регистрации установлен двумя нормативными актами: Законом РСФСР от 7 декабря 1991 г. "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядок их регистрации"* и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации"**.

*Ведомости РСФСР, 1991, № 51, ст. 1798.

** СЗ РФ, 1994, № 11, ст. 1194.

Для государственной регистрации индивидуальный предприниматель представляет заявление, составленное по установленной форме, и документ об оплате регистрационного сбора. Требование иных документов или совершение иных действий при регистрации индивидуальных предпринимателей не допускается. Документы представляются в регистрирующий орган гражданином лично либо направляются ценным почтовым отправлением с уведомлением и описью вложения. В последнем случае к документам прикладывается конверт с обратным адресом и знаками оплаты почтового перевода.

В заявлении, в частности, надлежит указать виды предпринимательской деятельности, которыми намерен заниматься гражданин — будущий предприниматель. Предельный размер ставки регистрационного сбора, а также категории плательщиков, которым предоставляются льготы по сбору, устанавливаются органами местного самоуправления (местными органами государственной власти). При этом предельный размер ставки не должен превышать установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Регистрационный сбор уплачивается через банки либо иные кредитные организации, принимающие платежи от населения в уплату налогов и сборов. Сумма сбора зачисляется в соответствующий бюджет по месту регистрации предпринимателя.

Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей осуществляется регистрирующим органом в день представления документов либо в 3-дневный срок с момента получения документов по почте. В тот же срок заявителю выдается (высылается по почте) бессрочное свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя. Свидетельство о регистрации гражданина в качестве предпринимателя оформляется в трех экземплярах. Один экземпляр свидетельства выдается предпринимателю, второй остается у местной администрации, третий отправляется налоговому органу по месту регистрации предпринимателя. Граждане могут осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя. Свидетельства о государственной регистрации предъявляются по требованию должностных лиц налоговых и иных органов, определяемых законодательными актами, при осуществлении ими своих функций. Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью с нарушением установленного законом порядка государственной регистрации, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства.

Ограничение предпринимательства граждан видами деятельности, указанными в свидетельстве о регистрации предпринимателя, представляется недостаточно обоснованным. Данное ограничение введено п. 1 ст. 4 упоминавшегося выше Закона от 7 декабря 1991 г. Согласно же ст. 18 ГК граждане могут "заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью". Никаких ограничительных оговорок Кодекс не содержит. Поэтому есть все основания рассматривать указанные выше ограничения на предпринимательскую деятельность граждан как противоречащие ГК РФ.

6. Государственную регистрацию предпринимателей — юридических лиц положено проводить органам юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Пока такого закона нет. Регистрируют юридических лиц, как и прежде, органы местного самоуправления (местные органы государственной власти) либо специально созданные для этого органы. В Москве регистрация предпринимателей осуществляется Московской регистрационной палатой и ее филиалами. Предприятия с иностранными инвестициями регистрировались Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики РФ., которая сейчас передана в ведение Министерства юстиции РФ*.

* СЗ РФ, 1998, № 37, ст. 4616.

Подготовка закона о регистрации юридических лиц предусмотрена Федеральным законом "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Затянувшееся на несколько лет его окончательное принятие, вязкое прохождение через "высокие" барьеры, разделяющие ступеньки законодательного процесса, трудно объяснимо и создает искусственные препятствия законному развитию предпринимательства. Бездействие федеральных органов государственной власти пытаются компенсировать законодатели субъектов Российской Федерации, что крайне нежелательно, ибо подрывает так необходимую реформируемой российской экономике единую нормативно-правовую основу.

Так, Московской областной Думой в 1995 г. принят и 1 февраля 1996 г. подписан Главой Администрации области Закон "О единой системе государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, имущественных прав и связанных с ними неимущественных прав и сделок на территории Московской области". Отметим отдельные положения, относящиеся к регистрации. Многие другие его нормы утратили значение и силу в связи с введением в действие на всей территории России с 1 февраля 1998 г. Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*. Органом государственной регистрации является специализированный орган юстиции — Московская областная регистрационная палата с ее территориальными агентствами. Палата создается по постановлению Главы Администрации Московской области, имеет статус юридического лица и осуществляет государственную регистрацию по поручению Управления юстиции Администрации области. Факт государственной регистрации подтверждается выдачей Палатой свидетельства единого образца о регистрации субъектов предпринимательской деятельности. К функциям Палаты отнесено также ведение единого государственного реестра юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица на территории Московской области.

* Российская газета. 1997. 30 июля.

7. Порядок регистрации определен ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" и уже упоминавшимся Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482. Указ Президента РФ действует в части, не противоречащей ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. Деятельность незарегистрированной предпринимательской организации запрещается, а полученные доходы от такой деятельности взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет.

Порядок государственной регистрации юридических лиц — коммерческих организаций, а также некоммерческих, если в соответствии с их учредительными документами (уставами) им предоставлено право ведения предпринимательской деятельности, — установлен одинаковый. Для государственной регистрации предпринимательской организации необходимо представить следующие документы: заявление о регистрации, составленное в произвольной форме и подписанное его учредителем (учредителями); утвержденный учредителем (учредителями) устав; решение о создании организации или договор учредителей; документы, подтверждающие оплату не менее 50% уставного капитала (фонда) организации, указанного в решении о создании или в договоре учредителей; свидетельство об уплате государственной пошлины.

В случаях создания предпринимательской организации одним учредителем решением о ее создании считается утвержденный им устав хозяйствующего субъекта. Датой представления учредительных документов для регистрации является соответственно дата их фактической подачи в регистрирующий орган или дата почтового отправления, указанная в квитанции о почтовом отправлении с описью направленных учредительных документов. В последнем случае квитанция удостоверяет факт представления этих документов для регистрации.

Решение о государственной регистрации или отказе в ней должно быть принято не позднее чем в месячный срок с момента фактического поступления документов в регистрирующий орган. Такой срок установлен ст. 34 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Согласно же п. 5 Указа Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 регистрация осуществляется не позднее трех дней с даты представления необходимых документов либо в течение 30 календарных дней с даты почтового отправления. Думается, установленный Президентом трехдневный срок имеет мобилизующее значение, направлен, как сказано в преамбуле названного Указа, на ускорение процесса государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Проведение соответствующим органом государственной регистрации с нарушением президентского срока, но соблюдением общего месячного не может быть расценено как нарушение законности. Часть 3 ст. 90 Конституции РФ гласит: указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить федеральным законам. Статья же 2 Федерального закона от 21 .октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" признала Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" утратившим силу, кроме ст. 34 и 35.

Регистрация осуществляется путем присвоения предпринимательской организации очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию. О регистрации юридического лица объявляется в местной печати не позднее чем в недельный срок со дня регистрации. Данные о государственной регистрации хозяйствующих субъектов — юридических лиц включаются в Государственный реестр.

Ведение этого реестра в настоящее время возложено на Государственную налоговую службу РФ. Государственная регистрация, таким образом, является внешним признаком того, что данный субъект вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Организация незарегистрированная, но занимающаяся такой деятельностью фактически, проводит ее противоправно, действует в области теневой экономики.

Отказ в регистрации любого хозяйствующего субъекта допускается только в случаях несоответствия состава представленных документов и состава содержащихся в нем сведений установленным требованиям. Уведомление об отказе в государственной регистрации в 3-дневный срок со дня представления документов на регистрацию или получения их по почте направляется заявителю (заявителям) по указанному им (ими) адресу в письменной форме за подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, и с обязательным указанием всех требуемых документов или сведений, но не представленных заявителем.

Однако, как показывает практика, зачастую регистрирующие органы требуют представления разного рода не предусмотренных законодательством документов — гарантийных писем, подтверждающих место нахождения юридического лица, и т.п. Особенно часто отказывают в регистрации до того, как будущий предприниматель встанет на учет в налоговой инспекции. Между тем в ст. 34 Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности указано, что не будущий предприниматель, а сам орган, зарегистрировавший нового субъекта предпринимательской деятельности, должен в месячный срок сообщить данные регистрации соответствующему государственному органу. Ранее им было Министерство финансов РФ, ныне — налоговая инспекция.

Как видим, регистрация — достаточно непростой процесс. Попытки упростить и облегчить путь для создаваемой предпринимательской организации к государственной регистрации наталкиваются кое-где на стойкое сопротивление осуществляющих ее властных органов.

Отказ в регистрации может быть обжалован в арбитражный суд. Хозяйствующий субъект может взыскать через арбитражный суд убытки, нанесенные в результате незаконного отказа в регистрации предприятия. При удовлетворении иска о признании недействительным отказа в регистрации либо о необоснованном уклонении от регистрации арбитражный суд в своем решении указывает, с какой даты хозяйствующий субъект считается зарегистрированным. Но этим дело не ограничивается. Надо особо подчеркнуть, что за неправомерный отказ или уклонение от регистрации предпринимателя либо коммерческой организации наступает уголовная ответственность по ст. 169 УК РФ.

8. На практике встречаются отдельные факты, когда граждане и организации начинают заниматься предпринимательством без государственной регистрации, оправдывая свои действия тяготами, связанными с процедурами ее прохождения. Поступать таким образом не следует ни при каких обстоятельствах. Помимо того, что в судебном порядке будут взысканы в бюджет полученные доходы, еще наступит и уголовная ответственность. На основании ст. 171 УК РФ лицо (лица), осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации, подлежит привлечению к уголовной ответственности.

Иногда возникают споры и по поводу того, компетентный ли орган произвел государственную регистрацию предпринимательской организации. Еще в декабре 1992 г. Высший Арбитражный Суд РФ в письме "О разрешении споров, связанных с учреждением, реорганизацией и ликвидацией предприятий" разъяснил, что должен признаваться недействительным акт местной администрации о регистрации предприятия, учрежденного за пределами территории, подведомственной данной администрации*. Регистрацию надлежит осуществлять только по месту учреждения предпринимательской организации, которое определяется по указанному в ее учредительных документах юридическому адресу.

* Вестник ВАС РФ, 1993, № 1. С. 107.

Порой остро ставится вопрос об ответственности государства за результаты экономической деятельности зарегистрированной им предпринимательской организации. Все мы помним многотысячные митинги возмущенных вкладчиков АО "МММ", "Чары", "Русского дома Селенга", "Властелины" и многих других разорившихся хозяйствующих субъектов. Они не сумели выполнить взятые на себя обязательства, в результате чего граждане потеряли свои накопления. Митингующие требовали: коль государство не обеспечило законности в деятельности узаконенных им организаций, то пусть само рассчитывается за их долги.

Подобные претензии не основаны на законе. Государство в лице органов, ведущих регистрацию юридических лиц, обязано при их регистрации проверить соблюдение правовых норм, регулирующих подготовительную работу по созданию предпринимательской организации, правомерность её учредительных документов. Дальнейшее зависит от нас с вами. Граждане, иные участники социального общения вольны сами решать, с кем заключать договоры купли-продажи, в какие банки, иные кредитные организации вносить свои деньги. Риск присущ не только субъектам предпринимательской деятельности. Рискуют и те, кто вступает с ними в деловые контакты. Зависимость здесь такова; чем больше благ по сравнению с другими организациями обещает конкретная предпринимательская организация, тем больше риск потерять все или не получить обещанного.

Но из сказанного не следует, что государство совсем не интересует дальнейшее поведение зарегистрированной им предпринимательской организации. В последующих темах будут рассмотрены многие формы и методы государственного контроля и надзора за деятельностью хозяйствующих субъектов. Пока же отметим один канал взаимосвязи государственных органов и предпринимательских организаций, функционирование которого непосредственно связано с государственной регистрацией. Пунктом 3 ст. 8 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации"* от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ установлено, что при регистрации юридических лиц регистрирующие органы обеспечивают их перечнями представляемых в обязательном порядке документов и адресами их представления. Перечень представляемой в обязательном порядке документированной информации прилагается к уставу каждого юридического лица (положению о нем). Должностные лица регистрационных органов, виновные в необеспечении регистрируемых юридических лиц перечнями представляемых в обязательном порядке документов с адресами их представления, привлекаются к дисциплинарной ответственности вплоть до снятия с должности.

Последовательное проведение в жизнь данного законоположения позволяет соответствующим органам государственной власти и органам местного самоуправления постоянно быть в курсе основных дел предпринимательской организации, адекватно в пределах предоставленных полномочий реагируя на происходящие там процессы. К сожалению, несмотря на угрозу жестких санкций к должностным лицам регистрирующих органов, они далеко не всегда снабжают регистрируемые предпринимательские организации необходимым перечнем.

9. Следует обратить внимание на связь с государственной регистрацией деятельности общественных объединений — добровольных, самоуправляемых, некоммерческих формирований, созданных по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения. Согласно ст. 117 ГК РФ они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых созданы, и соответствующую этим целям. Кодекс установил, что особенности правового положения общественных объединений как участников предпринимательских отношений определяются законом. Федеральный закон "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. допускает создание общественных объединений в одной из пяти организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности**.

* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 609.

** СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930; 1998, № 30, ст. 3608.

Все они, за исключением политических общественных организаций и движений, могут функционировать без государственной регистрации. Но государственная регистрация качественно меняет их статус — только в результате такой регистрации неполитические общественные объединения приобретают права юридического лица, становятся субъектами гражданского права и могут заниматься предпринимательской деятельностью.

Рассмотрим коротко каждую из организационно-правовых форм общественных объединений:

а) общественной организацией является основанное на членстве общественное объединение в целях совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан. Членами общественной организации в соответствии с ее уставом могут быть физические лица и юридические лица — общественные объединения, если иное не установлено законами об отдельных видах общественных объединений. Высший руководящий орган общественной организации — съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом общественной организации является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию. В случае государственной регистрации общественной организации ее постоянно действующий руководящий орган осуществляет права юридического лица от имени общественной организации и исполняет ее обязанности в соответствии с уставом;

б) общественным движением является состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения. Высшим руководящим органом общественного движения является съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом общественного движения является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию. В случае государственной регистрации общественного движения его постоянно действующий руководящий орган осуществляет права юридического лица от имени общественного движения и исполняет его обязанности в соответствии с уставом;

в) общественный фонд представляет собой не имеющее членства общественное объединение, цель которого заключается в формировании имущества на основе добровольных взносов, иных не запрещенных законом поступлений и использовании данного имущества на общественно полезные цели. Учредители и управляющие имуществом общественного фонда не вправе использовать указанное имущество в собственных интересах. Руководящий орган общественного фонда формируется его учредителями и (или) участниками либо решением учредителей, принятым в виде рекомендаций или персональных назначений, либо путем избрания участниками на съезде (конференции) или на общем собрании. В случае государственной регистрации общественного фонда данный фонд осуществляет свою деятельность в порядке, предусмотренном ГК РФ (см., в частности, ст. 118 и 119).

Создание, деятельность, реорганизация и (или) ликвидация иных видов фондов (частных, корпоративных, государственных, общественно-государственных и др.) могут регулироваться соответствующим законом о фондах;

г) общественным учреждением является не имеющее членства общественное объединение, ставящее своей целью оказание конкретного вида услуг, отвечающих интересам участников и соответствующих уставным целям указанного объединения. Управление общественным учреждением и его имуществом осуществляется лицами, назначенными учредителем (учредителями). В соответствии с учредительными документами в общественном учреждении может создаваться коллегиальный орган, избираемый участниками, не являющимися учредителями данного учреждения и потребителями его услуг. Указанный орган может определять содержание деятельности общественного учреждения, иметь право совещательного голоса при учредителе (учредителях), но не вправе распоряжаться имуществом общественного учреждения, если иное не установлено учредителем (учредителями). В случае государственной регистрации общественного учреждения данное учреждение осуществляет свою деятельность в порядке, установленном ГК (см., в частности, ст. 120);

д) органом общественной самодеятельности является не имеющее членства общественное объединение, целью которого является совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства, работы или учебы, направленное на удовлетворение потребностей неограниченного круга лиц, чьи интересы связаны с достижением уставных целей и реализацией программ данного органа по месту его создания. Орган общественной самодеятельности формируется по инициативе граждан, заинтересованных в решении указанных проблем, и строит свою работу на основе самоуправления в соответствии с уставом, принятым на собрании учредителей. Орган общественной самодеятельности не имеет над собой вышестоящих органов или организаций. В случае государственной регистрации органа общественной самодеятельности данный орган приобретает права и принимает на себя обязанности юридического лица в соответствии с уставом.

Государственная регистрация производится:

общероссийского и международного общественных объединений — Министерством юстиции Российской Федерации;

межрегионального общественного объединения — органами юстиции по месту нахождения постоянно действующего руководящего органа общественного объединения;

регионального и местного общественных объединений — органами юстиции соответствующих субъектов Российской Федерации.

Документы на государственную регистрацию подаются в течение трех месяцев со дня проведения учредительного съезда (конференции) или общего собрания. Орган, регистрирующий общественные объединения, в месячный срок обязан рассмотреть заявление общественного объединения о его регистрации и принять решение: зарегистрировать общественное объединение и выдать учредителям свидетельство о его государственной регистрации либо отказать в государственной регистрации общественного объединения и выдать учредителям письменный мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.

Министерство юстиции РФ утвердило Временные правила регистрации уставов политических партий и иных общественных объединений в Министерстве юстиции РФ*.

* Российская газета. 1994. 5 окт.

10. Порядок реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов — юридических лиц зависит главным образом от двух факторов: оснований, по которым производятся эти процедуры, и организационно-правовой формы субъекта предпринимательской деятельности. Общие правовые нормы, устанавливающие этот порядок, изложены в части первой ГК РФ, а более конкретные, относящиеся к той или иной организационно-правовой форме, в законах о них. Так, реорганизацию и ликвидацию сельскохозяйственных кооперативов регулирует гл. VIII Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" от 8 декабря 1995 г*; акционерных обществ — гл. II Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.**; потребительских обществ — гл. VII Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О потребительской кооперации в Российской Федерации" от 11 июня 1997 г.*** Конкретные причины реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов бывают самыми разными. Но все они так или иначе обусловлены нелегкими путями формирования рыночной экономики, связаны с перераспределением капитала, борьбой за передел собственности.

* СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870.

** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1.

*** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3306.

Действующее законодательство восприняло ранее существовавшие формы реорганизации юридических лиц: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Самым существенным правовым признаком всех пяти форм реорганизации является наличие в них правопреемства. Данное обстоятельство надлежит учитывать прежде всего, принимая решение о реорганизации. При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом. При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом. При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом. При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (при изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Согласно законодательству решение о реорганизации в любой из установленных форм вправе принять само юридическое лицо: его учредители (участники) либо орган юридического лица, уполномоченный на то учредительными документами. Две формы реорганизации юридического лица — его разделение или выделение из его состава одного или нескольких юридических лиц могут быть осуществлены против воли юридического лица по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда. Случаи таких реорганизаций устанавливаются лишь законом. Например, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке определенных товаров, осуществляет монополистическую деятельность или его действия приводят к существенному ограничению конкуренции, компетентный государственный орган вправе принять решение о принудительном разделении такого хозяйствующего субъекта. В случаях, опять же установленных только законом, реорганизация юридических лиц в форме слияния, присоединения или преобразования может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов. Эти и другие подобные случаи подробно будут рассмотрены ниже в теме "Правовые гарантии конкуренции".

Главными документами, с которыми связаны правопреемство и иные юридические последствия реорганизации, являются передаточный акт (при слиянии, присоединении, преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида) и разделительный баланс (при разделении, выделении). Передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридического лица, и представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующего юридического лица. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Закон особо выделяет процедуры, направленные на обеспечение прав кредиторов реорганизуемого юридического лица, гарантий их соблюдения. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о реорганизации юридического лица, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица. Кредиторы не могут каким-то образом воспрепятствовать исполнению принятого без их участия решения о реорганизации. Кредитор реорганизуемого юридического лица вправе лишь потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков. Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами.

11. По общему правилу хозяйственные товарищества и общества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственный кооператив по решению общего собрания участников. В частности, общества с ограниченной ответственностью и с дополнительной ответственностью вправе преобразовываться в акционерное общество или в производственный кооператив. В свою очередь, акционерное общество вправе преобразовываться в общество с ограниченной или дополнительной ответственностью или в производственный кооператив. Производственный кооператив по единогласному решению его членов может преобразоваться в хозяйственное товарищество или общество. При преобразовании товарищества в общество или производственный кооператив каждый полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, членом производственного кооператива, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу, производственному кооперативу от товарищества.

В предпринимательской практике нередко встает вопрос о возможности и юридических последствиях преобразования хозяйственного общества в рамках одной и той же организационно-правовой формы юридического лица, а именно закрытых акционерных обществ в открытые и открытых в закрытые. Совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" констатировало возможность такого преобразования. Подобное преобразование не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Поэтому требования, предусмотренные п. 5 ст. 58 ГК РФ, п. 5 ст. 15 и ст. 20 Федерального закона об акционерных обществах, о составлении передаточного акта, уведомлении кредиторов о предстоящем изменении типа акционерного общества в таких случаях предъявляться не должны. Не применяются при этом и другие нормы, касающиеся реорганизации общества, в том числе предоставляющие акционерам право требовать выкупа принадлежащих им акций общества, если они голосовали против преобразования или не участвовали в голосовании (ст. 75 Федерального закона).

12. Круг органов, правомочных принимать решения о ликвидации юридических лиц, по сравнению с их реорганизацией несколько сужен. Их всего два.

Во-первых, как и при реорганизации, юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Добровольная ликвидация хозяйствующего субъекта наиболее целесообразна; она в максимальной мере соответствует характеру предпринимательства как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности. Преимущества добровольной ликвидации — не только в отсутствии принудительных механизмов, но и в относительной простоте, оперативности проведения ликвидационных процедур, их меньшей конфликтности. Поэтому полезно и при угрозе наступления оснований для принудительной ликвидации, о чем речь пойдет чуть ниже, склонять хозяйствующих субъектов к самоликвидации. Надо лишь иметь в виду, что добровольная ликвидация может прикрывать его противоправные намерения, в частности, попытку избавиться от обязательств перед своими партнерами по предпринимательским отношениям.

В п. 2 ст. 61 ГК РФ приведен перечень оснований для принятия хозяйствующим субъектом решения о ликвидации: в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано, или с признанием судом недействительной регистрации юридического лица в связи с допущенными при его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер. Этот перечень не является исчерпывающим. Но другие основания ликвидации содержатся только в самом Кодексе. В иных федеральных законах, в том числе конституционных, а тем более в нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ, они устанавливаться не могут. Например, ст. 81 ГК РФ предусмотрено, что полное товарищество, помимо оснований, указанных в ст. 61 Кодекса, ликвидируется в случае, когда в товариществе остается единственный участник. Такой участник вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать это товарищество в хозяйственное общество. Ликвидация полного товарищества осуществляется также в случаях выхода или смерти кого-либо из участников, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, либо несостоятельным (банкротом), открытия в отношении одного из участников процедур банкротства по решению суда, ликвидации участвующего в товариществе юридического лица либо обращения кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующего его доле в складочном капитале. В перечисленных ситуациях полное товарищество может продолжить свою деятельность, если такая возможность предусмотрена учредительным договором товарищества или соглашением остающихся его участников.

По таким же примерно основаниям ликвидируется товарищество на вере, а именно при выбытии всех участвовавших в нем вкладчиков. Полные товарищи вправе вместо ликвидации преобразовать товарищество на вере в полное товарищество. Однако товарищество на вере сохраняется, если в нем остаются по крайней мере один полный товарищ и один вкладчик.

Во-вторых, юридическое лицо может быть ликвидировано принудительно по решению суда. Случаи такой ликвидации исчерпывающе предусмотрены ГК РФ. Статья 61 Кодекса установила общие случаи ликвидации хозяйствующих субъектов любых организационно-правовых форм. К таким случаям отнесены осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом деятельности, противоречащей его уставным целям.

Из указанных случаев серьезные трудности на практике возникают при уяснении смысла, который законодатель вкладывает в положение об "иных неоднократных или грубых нарушениях закона или иных правовых актов" как повода к принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта. Недвусмысленна и однозначна последняя часть данной формулировки. Поводом к постановке вопроса о принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта может служить лишь нарушение им федеральных или федеральных конституционных законов, а также содержащих нормы права указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Но что понимать под "иными неоднократными или грубыми нарушениями" этих актов? Наверное, разработчикам ГК РФ и законодателю следовало бы найти более ясную формулировку, не нуждающуюся в проведении дискуссий для выяснения ее содержания. А пока этого не сделано, удовлетворительный ответ, как и на многие иные подобные вопросы, надо ожидать от предпринимательской практики, ее критической оценки и обобщения арбитражными судами.

Думается, в поиске правильного ответа надо выделить два относительно самостоятельных основания для выдвижения требования о принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта. Первое — неоднократность нарушений,т. е. когда они имели место несколько раз, по крайней мере два и более. Естественно, что чем больше допущено нарушений, тем обоснованнее будет требование о ликвидации хозяйствующего субъекта, например, в случае неоднократной торговли без наличия сертификатов, удостоверяющих качество товаров. Но обязательным условием оценки нарушений как неоднократных должна служить их констатация не менее двух раз компетентным органом и письменная информация хозяйствующего субъекта о выявленных нарушениях с применением к нему (при необходимости) мер государственно-правового воздействия.

Второе основание — грубость нарушений. Здесь для выдвижения требования о ликвидации хозяйствующего субъекта не надо доказывать, что нарушения имели место несколько раз. Достаточно и одного, но грубого. А что же понимать под грубым нарушением? Представляется, что ключик к правильному толкованию нарушения как грубого заключен в слове "иные", которому предшествуют указанные в ст. 61 ГК РФ два совершенно конкретных повода для ликвидации хозяйствующего субъекта: осуществление деятельности без лицензий, когда таковые требуются, либо запрещенной законом. Идя по намеченному пути, данный перечень и будет пополняться практикой. Уже, например, внесено предложение добавить к нему нарушение экологического законодательства, причинившее ущерб здоровью людей.

Кроме общих применимых ко всем хозяйствующим субъектам случаев их ликвидации, ГК РФ предусматривает особые основания ликвидации отдельных видов хозяйствующих субъектов, т. е. действующих в рамках тех или иных организационно-правовых форм. Например, число участников общества с ограниченной ответственностью не должно превышать предела, установленного Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью", пятьдесят. В противном случае оно подлежит преобразованию в акционерное общество в течение года, а по истечении этого срока — ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до установленного законом предела. Общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Общество с ограниченной ответственностью подлежит также ликвидации в случае уменьшения стоимости его чистых активов ниже уровня, установленного законом. Особый повод к ликвидации коммерческих и некоторых некоммерческих организаций — объявление их судом несостоятельными (банкротами). Об этом подробно сказано в теме "Несостоятельность (банкротство)".

13. Качественное отличие ликвидации юридического лица от реорганизации состоит в том, что ликвидация влечет прекращение его существования без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Хозяйствующий субъект просто исчезает из числа участников рыночных отношений, что оказывает значительно большие отрицательные последствия на функционирование предпринимательства, экономики в целом по сравнению с реорганизацией. Данное обстоятельство обусловило необходимость особенно тщательного законодательного регулирования ликвидационных процедур с тем, чтобы возможно надежнее гарантировать права самой ликвидируемой предпринимательской организации, а также всех ее кредиторов: граждан, перед которыми она несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью; лиц, работающих в ликвидируемом юридическом лице по трудовому договору, в том числе по контракту; партнеров по гражданско-правовым договорам; погашение задолженности по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды и т. д.

Это находит выражение прежде всего в том, что иски о ликвидации юридических лиц могут быть предъявлены в арбитражный суд только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и только тем государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Своеобразной формой защиты прав юридических лиц от незаконной их ликвидации является отказ арбитражных судов от принятия исков государственных органов и органов местного самоуправления о ликвидации предпринимательских организаций, если право на это названных органов прямо не предусмотрено законом. В недавнем прошлом из государственных органов наибольшую активность по обращению в арбитражные суды с соответствующими исками проявляли налоговые инспекции различных уровней. Высший Арбитражный Суд РФ вынужден был специально разъяснить, что действующим законодательством такого права налоговым инспекциям не предоставлено.

Гарантии законности ликвидации юридических лиц заложены также в строго упорядоченных процедурах ее осуществления. Процесс ликвидации юридического лица состоит из следующих стадий:

первая стадия. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации;

вторая стадия. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. В случае, если ликвидация осуществляется одним лицом (ликвидатором), то оно получает полномочия по управлению делами юридического лица, в том числе предусмотренные учредительными документами последнего. Ликвидатор, подобно руководителю юридического лица, осуществляет свои полномочия без доверенности, основываясь на факте назначения его ликвидатором.

В п. 3 ст. 61 ГК РФ содержится норма о том, что решением суда о ликвидации юридического лица обязанности по ее осуществлению могут быть возложены на учредителей (участников) юридического лица либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами. В этом случае суд не назначает ликвидационную комиссию (ликвидатора), а обязывает сделать это указанных лиц. Суд включается в процесс ликвидации лишь на предпоследней стадии, когда утверждается ликвидационный баланс.

Однако нередко бывает так, что лица, на которых суд возложил обязанность ликвидировать юридическое лицо, в установленный срок этого не сделали. Что же делать дальше, как все-таки провести реальную ликвидацию? ГК РФ подобной ситуации не предусмотрел. Вопрос решен в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. на основании п. 1 ст. 6 ГК РФ, предусматривающего аналогию закона, т. е. применение гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Решение оказалось очень простым: суд сам назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определении порядка ликвидации и т. п. суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве*;

* См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. // Российская газета. 1996. 13 авг.

третья стадия. Ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, извещение о его ликвидации, порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации. Помимо публикации ликвидационная комиссия принимает и все иные возможные меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.

После окончания срока для предъявления требований кредиторами наступает четвертая стадия: ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений;

пятая стадия. Выплата ликвидационной комиссией денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица. Очередность удовлетворения требований кредиторов установлена ст. 64 ГК РФ. Выплата производится в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения. Лишь расчеты с кредиторами последней пятой очереди производятся по истечении месяца после утверждения промежуточного ликвидационного баланса.

Завершение расчетов с кредиторами знаменует наступление шестой стадии: ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц. С момента внесения такой записи кредиторы утрачивают право обращения с исками об удовлетворении своих требований, а само юридическое лицо утрачивает возможность судебной защиты своих прав. Этим обстоятельством ликвидация также отличается от реорганизации, при которой в отдельных случаях, скажем, при привлечении правопреемников к солидарной ответственности, возможна защита прав кредиторов и после внесения соответствующих записей в государственный реестр*.

* В. В. Витрянский выделяет пять этапов ликвидации юридических лиц: публикация объявления и выявление дебиторов, составление промежуточного баланса, реализация имущества, выплаты кредиторам, составление ликвидационного баланса и внесение записи в государственный реестр. (См.: Витрянский В. В. Ликвидация юридических лиц // Экономика и жизнь. 1995. № 118. 14 апр.)

14. Таков процесс ликвидации юридических лиц, включая предпринимательские организации, определенный законом. Однако в жизни не все проходит так гладко. Нередко между ликвидационной комиссией и кредиторами возникают конфликты, не все кредиторы своевременно узнают о предстоящей ликвидации юридического лица, а из тех, кто заявил претензии вовремя, не все получают полное удовлетворение своих требований и т. д. Статья 64 ГК РФ предусматривает три подобные ситуации и указывает правовые пути выхода из них.

Ситуация первая. При отказе ликвидационной комиссии в удовлетворении требований кредитора либо уклонении от их рассмотрения кредитор вправе до утверждения ликвидационного баланса юридического лица обратиться в суд с иском к ликвидационной комиссии. По решению суда требования кредитора могут быть удовлетворены за счет оставшегося имущества ликвидируемого юридического лица.

Ситуация вторая. Требования кредитора, заявленные после истечения срока, установленного ликвидационной комиссией для их предъявления, удовлетворяются из имущества ликвидируемого юридического лица, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в срок.

Ситуация третья. Требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обращался с иском в суд, а также требования, в удовлетворении которых решением суда кредитору отказано.

Добавим от себя еще и следующее. Ход, правовые и экономические последствия ликвидации хозяйствующего субъекта определяются главным образом деятельностью ликвидационной комиссии, добросовестностью ее членов, тем, насколько последовательно и тщательно реализуют они относящиеся к ликвидации законоположения. Нельзя не согласиться с мнением о необходимости более четко установить правовой статус ликвидационной комиссии и ее членов. В настоящее время многие вопросы назначения ликвидационной комиссии в нормативном порядке не решены. Не определены и условия ответственности членов комиссии за ущерб, причиненный ликвидируемой организации, ее кредиторам, противоправными действиями членов комиссии.

§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства

1. Сам по себе факт государственной регистрации не всегда дает право на занятие предпринимательской деятельностью. Отдельные виды предпринимательства требуют еще и получения лицензии. Лицензия есть разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Введение лицензирования нередко вызывает неприятие и осуждение. Наносимый лицензированием вред усматривают в том, что оно суживает воспроизводственную базу рыночных отношений, мешает развитию неограниченной конкуренции, препятствует желающим свободно проникать на рынок. Отсюда провозглашается императивное требование: "Введение обязательного порядка лицензирования надо избегать любой ценой". Причины того, что лицензируемых видов деятельности становится все больше и больше по мнению авторов этой точки зрения, "кроются в желании усилить разрешительный характер деятельности местных администраций и получить дополнительный источник поступления финансовых средств в местный и федеральный бюджеты*".

*См.: Реформа без шока. Москва—Сан-Франциско, 1992. С. 125—126

Приведенные аргументы вряд ли можно считать убедительными. Лицензирование, конечно же, является юридическим средством ограничения правоспособности предпринимательских организаций, но средством полезным и необходимым, устанавливающим дополнительные правовые гарантии нормального функционирования рыночной экономики и конкуренции. Оно оберегает экономику от возможных деформаций, проникновения на рынки с предложениями товаров, работ и услуг людей не сведущих, не имеющих необходимой материальной базы для осуществления предпринимательской деятельности, защищает участников рыночных отношений, включая самих предпринимателей, а не только потребителей, от разного рода проходимцев.

2. Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законами, принимаемыми Федеральным Собранием РФ. Другие органы государственной власти не имеют права издавать акты, вводящие или отменяющие лицензирование. Это правило применяется только на время после введения в действие ГК РФ, т. е. с 1 января 1995 г. Однако ранее принятые акты (до вступления в силу гл. 4 ГК РФ) сохраняют свою силу

В федеральные законы, принятые после 1 января 1995 г., при необходимости включаются специальные положения о лицензировании. Так, ст. 15 Федерального закона "О связи" от 16 февраля 1995 г. регулирует лицензирование деятельности в области связи*. Установлено, в частности, что выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензий на право деятельности в области связи, а также прекращение действия лицензий производятся Министерством связи РФ** в соответствии с этим Федеральным законом и положением о лицензировании в области связи, утверждаемым Правительством РФ. Лицензии не требуются в случаях, если сеть имеет внутрипроизводственное или технологическое назначение; используется для предоставления услуг связи исключительно для нужд управления, обороны, безопасности и охраны правопорядка в России; сосредоточена в одном комплексе помещений или нескольких комплексах, примыкающих друг к другу, либо установлена на любом виде транспорта. В Федеральном законе "О недрах", принятом в новой редакции 3 марта 1995 г.***, несколько статей (12—16, 45) также посвящены лицензированию.

* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600

** Указом Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" Министерство связи РФ преобразовано в Государственный комитет РФ по связи и информатизации // СЗ РФ, 1997, № 12, ст. 1419.

*** СЗ РФ, 1995, № 9, ст. 713.

С 3 октября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"*. Вместе с тем основной массив нормативно-правовой базы лицензирования составляют акты Правительства РФ. Так, постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 492 "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности"** утверждены два важных документа: Примерный порядок лицензирования отдельных видов деятельности на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения и Перечень видов деятельности, лицензируемой на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения. Многочисленны постановления Правительства РФ, которыми утверждены положения о порядке лицензирования конкретных видов деятельности, например, Положение о лицензировании деятельности по содержанию и эксплуатации нефтебаз (кроме входящих в топливно-энергетический комплекс Российской Федерации) и автозаправочных станций***; Положение о порядке лицензирования деятельности по оказанию ритуальных услуг****; Положение о лицензировании деятельности по сбору и реализации сырья из дикорастущих лекарственных растений*****; Положение о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации******; Положение о лицензировании розничной торговли грузовыми автомобилями и специальными транспортными средствами*******; Положение о лицензировании риэлтерской деятельности********; Федеральные авиационные правила лицензирования деятельности в области гражданской авиации*********; Положение о лицензировании деятельности по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию федеральных автомобильных дорог и дорожных сооружений" и многие другие.

* Российская газета. 1998. 3 окт.; см. также: Указ Президента РФ от 29 июня 1998 г. № 730 "О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства" // СЗ РФ, 1998, № 27, ст. 3148.

** САПП, 1993, № 22, ст. 2033.

*** Российская газета. 1995. 3 окт.

**** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 53.

***** СЗРФ, 1996, № 10, ст. 882.

****** СЗ РФ, 1996, № 7, ст. 685.

******* СЗ РФ, 1995, № 34, ст. 3465; Российская газета. 1996. 3 авг.

******** СЗ РФ, 1996, № 49, ст. 5569.

********* Российская газета. 1998. 6 февр.

********** Российская газета. 1998. 22 авг.

3. Сейчас в России действует свыше 150 законодательных и иных актов, регулирующих лицензирование предпринимательской деятельности. В условиях отсутствия надлежащего законодательного регулирования лицензионной деятельности и множественности правительственных постановлений иногда возникают острые конфликты, связанные с реализацией разрозненных нормативно-правовых актов и даже их конституционностью. Так, постановлением Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 197 "О введении платы за выдачу лицензий на производство, розлив, хранение и оптовую продажу алкогольной продукции" установлены лицензионные сборы за производство, розлив и хранение алкогольной продукции, за оптовую продажу алкогольной продукции и сбор за обследование предприятий на соответствие требованиям, предъявляемым к производству, розливу, хранению и оптовой продаже алкогольной продукции; размеры указанных трех видов сборов (в процентах от установленного законодательством минимального размера оплаты труда за литр продукции, выпускаемой в соответствии с выделенной квотой), распределение сумм этих сборов; штрафные санкции за безлицензионное осуществление деятельности этих предприятий.

Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" закрепил необходимость лицензирования деятельности по производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции на территории России и установил разовый сбор за выдачу лицензии на производство и оборот этилового спирта и алкогольной продукции и размеры этого сбора.

Другие виды сборов в связи с осуществлением деятельности по производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции Федеральным законом не предусмотрены.

Возникла явная неувязка обоих нормативных актов. Конституционный Суд РФ, куда обратились с запросами о конституционности постановления Правительства РФ законодательные органы сразу трех субъектов Российской Федерации, признал его не соответствующим ст. 57 и ч. 3 ст. 75 Конституции РФ. Нарушение выразилось в том, что Правительство РФ вторглось в область деятельности Федерального Собрания РФ: федеральные налоги и сборы, включая плату за выдачу лицензий, следует считать законно установленными, если они определены федеральным законодательным органом.

Центральное место среди актов Правительства РФ занимает постановление от 24 декабря 1994 г. № 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности*". Постановлением утверждены подробный Порядок ведения лицензионной деятельности, Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, Перечень федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании отдельных видов деятельности, осуществляемой органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

* СЗ РФ, 1995, № 1, ст. 69.

4. Для получения лицензии заявитель представляет в органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности:

заявление о выдаче лицензии с указанием: для юридических лиц — наименования и организационно-правовой формы, места его нахождения, наименования банка и номера расчетного счета; для индивидуального предпринимателя — фамилии, имени, отчества, паспортных данных (серия, номер, когда и кем выдан, место жительства); лицензируемого вида деятельности;

копии учредительных документов, и если они не заверены нотариусом — с предъявлением оригиналов — для юридических лиц;

копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального Предпринимателя;

документ, подтверждающий оплату рассмотрения заявления;

справку налогового органа о постановке лицензиата на учет и ряд других документов*. В зависимости от специфики деятельности в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности может быть предусмотрено представление иных документов, например аттестатов, подтверждающих необходимую квалификацию сотрудников, сертификаты на оборудование и т.п.

* См. подробнее об этом: ст. 10 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, осуществляют контроль за соблюдением условий, предусмотренных лицензией. Порядок контроля устанавливается в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности. При ликвидации предпринимательской организации или прекращении действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя выданная лицензия теряет юридическую силу. В случае реорганизации, изменения наименования юридического лица, изменения паспортных данных физического лица, утраты лицензии лицензиат обязан в 15-дневный срок подать заявление о переоформлении лицензии. Переоформление лицензии производится в порядке, установленном для ее получения. До переоформления лицензии лицензиат осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии, в случае утраты лицензии — на основании временного разрешения, выдаваемого органом, уполномоченным на ведение лицензионной деятельности.

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, приостанавливают действие лицензии или аннулируют ее в случаях: представления владельцем лицензии соответствующего заявления; обнаружения недостоверных данных в документах, представленных для получения лицензии; нарушения лицензиатом условий действия лицензии; невыполнения лицензиатом предписаний или распоряжений государственных органов или приостановления ими деятельности предприятия, организации и учреждения, а также физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, в соответствии с законами Российской Федерации; ликвидации юридического лица или прекращения действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации приостанавливают действие на своей территории лицензий, выданных органами исполнительной власти иных субъектов Российской Федерации, также в случаях: отсутствия регистрации лицензии на данной территории; невыполнения лицензиатом требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, для осуществления соответствующего вида деятельности на данной территории.

Решения и действия органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, могут быть обжалованы в установленном порядке в судебные органы.

5. По ныне действующему законодательству коммерческие организации, как правило, не обязаны указывать в учредительных документах виды своей деятельности, а могут делать все, что не запрещено законом. Однако при занятии предпринимательством им, да и другим хозяйствующим субъектам, надо проявлять осторожность в выборе своей деятельности и не допускать до получения специального разрешения такой, на которую необходима лицензия. Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии), несет уголовную ответственность по ст. 171 УК РФ. Равным образом и должностные лица органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, за неправомерный отказ или уклонение от выдачи лицензии привлекаются к уголовной ответственности по ст. 169 УК РФ.

§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя

1. Исследования, проведенные в различных странах, показывают примерно один и тот же результат: доля людей, способных к эффективному занятию предпринимательством, невелика, она колеблется от 3 до 15%. Это объясняется тем, что осуществление предпринимательской деятельности требует особых способностей, специфических личных качеств. В методике выявления предпринимательских способностей, которой пользуется Американская ассоциация управления, в качестве основных выделяются следующие личностные характеристики: инициатива, опережающий поиск новых возможностей; готовность пойти на риск, принять на себя ответственность; ориентация на эффективность и качество, умение находить пути делать вещи лучше, быстрее, дешевле; устремленность, упорство и настойчивость в достижении поставленной цели; независимость в принятии решений и уверенность в себе; личная организованность и требовательность, контроль за исполнительностью подчиненных; широкая информированность, деловая общительность и контактность; видение перспективы, планирование и наблюдение.

Предпринимательство осуществляется независимо от хозяйственной системы. Оно может быть на государственном предприятии, хотя здесь инициатива руководителя сковывается приказами и инструкциями "сверху". В рыночном хозяйстве успех приносит свободное предпринимательство. Предприниматель должен свободно использовать принадлежащее ему, арендуемое или переданное в пользование имущество. Он должен свободно решать, что и как производить, выбирать поставщиков и потребителей, устанавливать цены, распоряжаться прибылью, остающейся после уплаты налогов, решать вопросы расширения и обновления производства и т. д. Вхождение российской экономики в рыночные отношения среди множества личностных характеристик отечественного предпринимателя все явственнее на передний план выдвигает формирование его высокого правосознания, овладение им всем богатством правовой культуры.

2. Правовая культура есть разновидность культуры общества и государства. Последняя относится к самым фундаментальным и многогранным понятиям, с которыми имеет дело обществознание. Достаточно сказать, что различными авторами предложено более 260 ее определений: от самых широких трактовок (например, для обозначения того, что создано человеком, в отличие от данного природой, находящегося в естественном состоянии, к чему еще не прикасалась рука человека) до самых узких (скажем, для обозначения культуры физической). В понятие культуры включают специфические способы организации, функционирования и развития человеческой жизнедеятельности, особенности сознания и поведения людей в конкретных сферах общества, выражающиеся в предметах материального и духовного труда, системе социальных норм, отношениях людей между собой, к самим себе и окружающей природной среде.

Множественность представлений о культуре общества обусловила различные подходы и к пониманию правовой культуры. Иногда ее ограничивают чисто личностным аспектом, сводят к оценочному показателю, измерителю отношения отдельных лиц, скажем предпринимателей, к праву: уважительное — неуважительное, более уважительное — менее уважительное. Соответственно им присваивается степень культурности в правовой сфере. При этом делается общий вывод, что не каждому человеку, обладающему правосознанием, присуща правовая культура.

Не вызывает сомнений значение такой трактовки правовой культуры. Конечно же, правовая культура органично включает уважительное отношение людей к праву, и с нею явно не в ладах те, кто совершает правонарушения, особенно преступления. Поведенческий аспект часто используется на практике и в теоретических исследованиях, когда речь идет о правовой культуре не только отдельных граждан, но и различных их общностей: депутатов, кадрового состава исполнительной и судебной власти, членов партий, профсоюзов, предпринимательских и других общественных объединений, трудовых коллективов. Однако было бы неверным сводить всю проблему правовой культуры лишь к оценке поведения людей, оставляя за ее пределами, в частности, факторы, детерминирующие это поведение.

Правильнее рассматривать правовую культуру более широко как собирательное понятие, объединяющее совокупность материальных и духовных ценностей в правовой сфере, накопленных в процессе общественно-исторической практики предыдущими поколениями и используемых и развиваемых участниками общественных отношений в современных, нынешних условиях. Правовую культуру можно определить как часть культуры общества, относящуюся к сфере действия права и отраженную (выраженную) в сознании, поведении и результатах деятельности людей.

3. Элементы правовой культуры подразделяются на две относительно самостоятельные группы. Первую группу составляют элементы, воплощенные в каких-то предметах: принятых в установленном порядке разного рода нормативных и ненормативных правовых актах, регулирующих предпринимательскую и иную социально значимую деятельность, опубликованных теоретических концепциях и идеях, отображенных в скульптурных и архитектурных памятниках. Эти предметы существуют как бы сами по себе, независимо от их создателей. Примечательная их особенность — общедоступность и долговечность, способность удовлетворять интересы как современников, так и будущих поколений. Именно из них мы узнаем о зарождении и истории развития предпринимательства. Во вторую группу входят элементы духовной правовой культуры, связанные с сознанием, мышлением, психологическими особенностями людей. Они имманентны каждому человеку, индивидуальному предпринимателю и их коллективам, неотделимы от них, характеризуют их субъективное отношение к правовым явлениям. Вовне эти элементы проявляются во влекущем правовые последствия поведении, в опосредуемой правом предпринимательской деятельности.

В научной литературе высказаны различные подходы к набору элементов правовой культуры, определению их числа. К конкретным элементам правовой культуры, имеющим важное значение для строительства России как демократического правового социального государства, для проведения экономических реформ, обеспечения правопослушного поведения (деятельности) участников общественных отношений, борьбы с преступностью и иными правонарушениями, относятся правосознание, пронизывающее все элементы правовой культуры; право и правотворческий процесс; правоотношения; законность.

Ключевую роль в структуре правовой культуры играет право. Это определяется, прежде всего, тем, что оно выступает государственно обязательным нормативным регулятором общественных отношений. Кроме того, право, с одной стороны, вобрало и непрерывно продолжает вбирать все позитивное, накапливаемое правовой культурой в целом в ходе ее поступательного развития. В то же время право само служит мощным рычагом, в зависимости от содержания своих норм, прогрессивной или регрессивной динамики общества, государства, сознания, поведения и результатов деятельности участников общественных отношений, а также изменений во всех элементах правовой культуры.

В теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности" были рассмотрены три концепции правопонимания. Каждая из них и все они вместе, дополняя друг друга, дают развернутую характеристику правовой культуры и ее элементов, выступают активным фактором совершенствования, развития и повышения правовой культуры. Ведь последняя, будучи разновидностью культуры общества, генетически обусловлена правом.

Узконормативное понимание права незаменимо в привитии вкуса к правовой культуре, побуждает к познанию, изучению правовой "материи". В нормах права, как правило, содержатся рациональные и чеканные формулировки о правах, обязанностях и юридической ответственности участников регулируемых ими предпринимательских и иных общественных отношений. Как масштаб поведения норма права позволяет предвидеть поведение людей в будущем, измерять в настоящем, оценивать в прошлом. Это облегчает каждому предпринимателю, оказавшемуся участником регулируемого нормой права общественного отношения и знающему ее содержание, поиск решения о поведении, дает возможность заранее просчитать последствия собственных правовых действий и обоснованно прогнозировать варианты поведения своих партнеров.

Концепция правопонимания, сориентированная на процесс реализации права, инициирует повышение правовой культуры поведения, предполагает не только знание норм права, но и умение участников общественных отношений пользоваться предоставляемыми правом возможностями. Основным каналом реализации права является особая разновидность общественных отношений — правоотношения. Специфика правоотношения состоит в том, что его стороны связаны взаимными правами, обязанностями и юридической ответственностью. Реальное правоотношение складывается при одновременном наличии трех условий. Во-первых, его сторонами могут быть лишь субъекты права, т. е. лица, обладающие право- и дееспособностью. Правоспособность — возможность лица быть носителем прав, обязанностей и юридической ответственности. Дееспособность означает превращение правоспособности в действительность — способность лица своими действиями порождать права, обязанности, юридическую ответственность. Во-вторых, общественное отношение приобретает характер правового при наличии призванной регулировать его нормы права. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться лишь законодателем. Так, согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, но также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В-третьих, реальное правоотношение возникает только под воздействием юридического факта. Он оживляет, приводит в движение юридическую норму, которая до этого была лишь зафиксирована на бумаге. Юридический факт — это складывающиеся в результате событий или действий реальные жизненные обстоятельства, с которыми право связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Опора в общественных отношениях в форме правоотношений на право придает их участнику, строго следующему содержанию нормы права, уверенность в правильности совершаемых поступков, непререкаемости вызываемых ими последствий, что в случае возникновения конфликтов, любых посягательств на права и свободы его интересы будут надежно защищены государством.

Неоценим вклад в развитие правовой культуры концепции предзаконного, догосударственного права. Последняя помогает участникам предпринимательских отношений отыскивать среди бесчисленного множества поведенческих актов именно такие, которые имеют правовую природу, т. е. регулируются объективно складывающимися нормами догосударственного, предзаконного права. Общий отличительный признак последних состоит в том, что они наделяют участников общественных отношений правами и обязанностями таким образом, что обязанность становится условием реализации права, а право возникает лишь при наличии соответствующей ему обязанности. Эти изначально правовые нормы гарантируются и обеспечиваются в пределах данного отношения самими его сторонами. Статус официально-правовых они приобретают при инкорпорировании в законодательство.

Таким образом, догосударственные, предзаконные нормы права, опосредующие общественные отношения правового характера, не есть официально признанное право, но служат его необходимой предпосылкой, социально-экономической и нравственной базой. Правовая культура официального правотворчества -— подготовка, принятие и опубликование нормативных актов во многом определяется тем, насколько воплощенные в них нормы адекватны реалиям, сложившимся или могущим сложиться в жизни, на практике. Назначение государственных правотворческих органов — Федерального Собрания Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации и других состоит не в "сочинении", "придумывании" законов и иных нормативных, актов, а в том, чтобы искать нормативные правовые решения, адекватные запросам реформируемого российского общества, в самих складывающихся в нынешних условиях реальных общественных отношениях, в первую очередь экономических. Надо отыскивать, "открывать" и придавать государственную обязательность правовых норм тем правилам, которыми фактически, на деле руководствуются участники позитивных общественных отношений, служащих благу людей, общества и государства.

4. Правовая культура, в полной мере отвечающая объективным запросам поступательного движения общества, государства, предпринимателей и других граждан, не складывается стихийно. Требуются настойчивые усилия по ее культивированию, распространению, привитию всем субъектам социального общения. Например, Указом Президента РФ от 28 февраля 1995 г. одобрена представленная Центральной избирательной комиссией РФ Федеральная целевая программа повышения правовой культуры избирателей и организаторов выборов — членов избирательных комиссий всех уровней*. Немаловажное место в повышении правовой культуры предпринимателей, наряду с другими факторами, занимает формирование их правосознания.

* СЗ РФ, 1995, №10, ст. 862.

Правосознание — одна из форм общественного сознания, отражающего в сознании людей окружающую их действительность. Представляя собой общую форму духовного освоения мира (бытия), общественное сознание включает конкретные формы. Последние обособляются, исходя из предмета и способа отражения, а также роли в жизнедеятельности общества. По отмеченным основаниям наряду с правосознанием принято различать еще политическое сознание, мораль, религию, искусство, философию, науку. Отдельные авторы в качестве самостоятельных рассматривают и некоторые другие формы общественного сознания, в частности экономическое и эстетическое. Все эти формы общественного сознания присущи и предпринимателям.

Особенность правосознания состоит в том, что оно, будучи элементом правовой культуры, отражает правовую действительность — право как нормативную систему и обусловленные им правовые явления. Все формы общественного сознания взаимосвязаны, а его членение на них подчас весьма условно. Правосознание ввиду отражения им, прежде всего, права как нормативной системы, регулирующей поведение людей, особенно тесно переплетено с формами общественного сознания, которые отражают неправовые социально-нормативные регуляторы, — политическим сознанием, моралью, религией. Прочной связи различных форм общественного сознания способствует то обстоятельство, что всем им, в том числе правосознанию, присуща одинаковая внутренняя структура.

5. Внутренняя структура правосознания включает два крупных компонента: правовую психологию и правовую идеологию. Правовая психология раскрывается через понятия, характеризующие психику человека, отражает наполненную правовым содержанием его психологическую, умственную деятельность. Это, например, чувства, настроения, эмоции в области права и правовых явлений, которые, как правило, стихийно складываются на основе условий жизни человека. Данный компонент правосознания нуждается в особо внимательном отношении к себе, так как он детерминирует деятельность людей, под его непосредственным воздействием человек совершает те или иные акции; к нему, следовательно, уходят самые глубокие корни правовой активности, всей правовой культуры, как правопослушного, правомерного поведения, так и совершаемых правонарушений, включая преступления.

Роль различных элементов в правовой психологии и соответственно в деятельности предпринимателя неодинакова, что следует учитывать в оценке его поведения, в том числе при урегулировании самими предпринимателями возникающих между ними споров, а также при рассмотрении дел с их участием судом. Можно выделить несколько срезов (уровней) психической деятельности. Первый включает интересы, волю, мотивы и цели. Он формируется, главным образом, под влиянием объективных условий жизни человека: экономических, социальных, политических. Нередко, например, возникновение у людей интересов и целей не зависит от них самих, а диктуется внешними обстоятельствами.

Второй срез — привычки, за которыми стоят древнейшие регуляторы поведения людей — обычаи, традиции. Этот элемент правовой психологии самый устойчивый, консервативный и наиболее трудно преодолимый. Привычки вырабатывают автоматизм в принятии поведенческих решений. Искоренение вредных антиобщественных привычек, разного рода негативных пережитков прошлого, равно как и внедрение в правовую психологию привычек прогрессивных, социально полезных, например привычки соблюдать и исполнять в предпринимательской деятельности нормы права, — важное условие профилактики правонарушений в экономической сфере.

Третий срез психической деятельности, представленный чувствами, настроениями, переживаниями, напротив, очень подвижен. Его яркая особенность — быстрое изменение отношения к правовым явлениям, смена оценок на противоположные: от безусловного одобрения к полному отрицанию. Достаточным поводом для этого может быть что-то увиденное, услышанное, пережитое.

Четвертый срез показывает определенную пассивность самой личности в отношении правовой действительности. Это выражается в подверженности таких лиц быстрой внушаемости, их слепом подражании поведению других. У психически пассивных отношение к праву и правовым явлениям формируется под определяющим влиянием ближайшего окружения, кому и чему они подражают. В частности, подражание отрицательному, противоправному поведению, восприятие его как образца ведет к выработке у таких лиц установки на столь же противоправное свое собственное поведение.

Правовая идеология выступает как бы официальным компонентом правосознания, отражает правовые взгляды, опирающиеся на научные представления о правовой действительности. Особенность правовой идеологии состоит в том, что она способна обособляться от своего носителя, находит оформление, внешнее выражение в актах государства — законах, указах и иных, а также в правовых идеях, концепциях, теориях, публикуемых в книгах и статьях их авторов.

Правовую психологию и правовую идеологию не следует противопоставлять друг другу, в частности расценивать психологию как нечто второстепенное. В сознании человека оба компонента "перемешаны", слиты, а по-разному они проявляются лишь вовне. Творец правовой нормы, идеи, концепции, теории передает, воплощает, материализует в них всю силу своей психики — чувств, разума, эмоций. При расхождении между тем, что человек думает, как он чувствует, воспринимает правовую действительность, и тем, как он это все излагает в правовых нормах, идеях, концепциях, теориях, не будет достигнуто достаточно удовлетворительное состояние ни правовой психологии, ни правовой идеологии.

6. Значение правосознания в предпринимательской деятельности весьма многогранно, и его трудно переоценить. Дело в том, что право и зафиксированные в его нормах поведенческие модели сами по себе, находясь в статическом состоянии, помимо человека не оказывают никакого влияния на реальные общественные отношения, на состояние правовой культуры, законности, правопорядка и общественного порядка. Право может внедриться в реальное общественное отношение, регулировать его только через поведение, деятельность каждого отдельно взятого человека, в чем бы такая деятельность ни выражалась. Но для этого нормы права должны проходить, преломляться через сознание человека, находить отражение в правосознании.

Более конкретно правосознание:

отражая и оценивая нынешнее состояние правовой действительности и вырабатывая представления по ее улучшению, служит незаменимым источником совершенствования всего действующего механизма правового регулирования — норм права и практики их реализации, укрепления законности, охраны правопорядка, повышения правовой культуры;

обладая качеством ретроспективы, способно воспроизводить и выражать отношение к прежнему праву и связанных с ним явлений. Этим самым через правосознание достигается преемственность в праве, восприятие им ценностей, накопленных историей права. Лучшие, проверенные многолетней практикой образцы путем рецепции становятся достоянием права современного, действующего;

на основе интеграции прошлого и настоящего права посредством опережающего отражения общественных отношений вырабатывает максимально приближенные к возможной реальности представления о будущем праве — о его постепенном "отмирании" или усилении роли в обществе и государстве. Это делает более целенаправленной работу по улучшению уже сложившегося механизма правового регулирования;

служит незаменимым "полем", на котором осуществляется взаимосвязь и взаимодействие правосознания с другими формами общественного сознания, отражающими вместе с правосознанием одни и те же реалии. Тем самым правосознание воздействует на улучшение всего механизма социального регулирования, создает необходимые предпосылки для взаимообогащения всех форм общественного сознания, преодоления противоречий между самими формами общественного сознания и отражаемыми ими реальностями: между нормами права и иными социальными нормами, а также между регулируемыми различными социальными нормами общественными отношениями.

Правосознание, таким образом, есть необходимая составляющая реформирования России, создания социально ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательства. В правовой сфере на его основе переосмысливается наше прошлое, аргументируются отказ от несостоятельных норм и стереотипов и необходимость преемственности накопленного в прошлом положительного опыта, вырабатываются поведенческие модели всего процесса преобразований общества и государства, образцы оптимальной предпринимательской деятельности. Однако практика свидетельствует, что правосознание, к сожалению, не заняло еще предопределенного ему места. Продолжается рост преступности в предпринимательской среде, 60—90% нормативных актов (инструкций и т.п.), которые готовятся федеральными министерствами и ведомствами и предъявляются для регистрации в Министерство юстиции РФ, противоречат действующему законодательству. Судами восстанавливаются на прежнюю работу более половины уволенных по инициативе работодателей. Разрастаются недисциплинированность, необязательность, безнаказанность. В 1998 г. только по инициативе Министерства РФ по антимонопольной политике отменено как противоречащих законодательству около 2000 региональных правовых актов.

Самую большую опасность для правосознания представляет давно укоренившийся в России правовой нигилизм — отрицание права как ценности. Правовой нигилизм лежал в основе немирных социальных революций, сопровождавшихся насильственным сломом государственно-правовых институтов вместо решения назревших проблем путем реформирования общества и государства с помощью права. Правовой нигилизм ярко проявился уже в первые годы советской власти, когда право в теории и на практике подчас расценивалось как "опиум для народа", и в последовавших затем годах культа личности.

Не избежала правового нигилизма Россия и после распада СССР, когда допускалось главенство политики над правом. Право "молчало" при "роспуске" с помощью вооруженных сил Верховного Совета РФ, при проведении экономических реформ с грубыми нарушениями Закона о приватизации государственного и муниципального имущества — основного нормативного акта о коренном преобразовании народного хозяйства. Правовой нигилизм проявляется и в деятельности законодательных органов, не принимающих под различными надуманными предлогами крайне необходимые и уже подготовленные законы, например регулирующие борьбу с коррупцией и экономические, предпринимательские отношения. В результате законодательное регулирование подменяется субъективным усмотрением заинтересованных лиц.

Все это наносит существенный урон формированию нового правосознания в возрождающейся России. Низкий уровень правосознания, а тем более правовой нигилизм стали заметным препятствием на пути. дальнейшего цивилизованного реформирования России. Необходимы кардинальные меры по устранению дефектов правосознания и причин, их вызывающих. Правосознанию мало быть простым зеркальным отражением, регистратором, фиксатором окружающей правовой действительности. Его призвание — позитивно критически осваивать отражаемое, вырабатывать рациональные рекомендации по поддержке средствами права прогрессивных социально-экономических и политических процессов и устанавливать непреодолимый заслон всему, что им мешает.

7. Выяснение этой объективно детерминированной роли правосознания зависит от его носителей, их правового воспитания, готовности со знанием дела действовать в области права. Применительно к конкретным носителям отчетливо выделяются правосознание индивидуальное, групповое и общественное. При этом индивидуальное составляет основу правосознания как явления в целом. Групповое и общественное надстраиваются над ним, формируются как его продолжение.

Индивидуальное правосознание свойственно каждому отдельно взятому предпринимателю, гражданину. Конкретные факторы, оказывающие решающее влияние на формирование индивидуального правосознания, весьма многочисленны. По критерию "близости" к ним самой личности, ее возможностей влиять на них эти факторы можно свести в несколько групп. Первая связана с психикой человека, спецификой его чувств, восприятия, мышления, памяти, идеологической ориентации, отношением к религии. Вторая — с полом, возрастом, образованием, родом занятий, семейным, имущественным и должностным положением, местом жительства и работы. Третья — с личным опытом правовой деятельности, удачным или неудачным использованием права в решении возникавших вопросов. Четвертая — с динамикой общественно-политической и социально-экономической ситуации в стране, степенью доверия человека к органам государственной власти и местного самоуправления, хозяйствующим субъектам. Повышение индивидуального правосознания предполагает, таким образом, с одной стороны, активность самой личности по устранению зависящих от нее обстоятельств, которые отрицательно влияют на правосознание, а с другой — целенаправленные скоординированные усилия общества и государства по созданию вокруг каждого человека среды, положительно воздействующей на правосознание и минимизирующей отрицательное воздействие.

Групповое правосознание характеризует восприятие и осмысление правовой действительности определенными общностями людей. Их классификация может осуществляться, в зависимости от целей исследования группового правосознания, по различным критериям: возрастному, территориальному, профессиональному и т. д. Часто практикуется, например, изучение отдельно правосознания городских и сельских жителей; членов различных трудовых коллективов, занимающихся сходной профессиональной деятельностью, отдельных групп предпринимателей.

Естественно, путь к групповому правосознанию лежит через индивидуальное правосознание. Однако работа по повышению индивидуального правосознания будет малоэффективной без знания правосознания группового, т. е. сложившегося в той или иной социальной группе (общности) единообразного, схожего, совпадающего отношения к праву и правовым отношениям. Индивидуальное и групповое правосознание тесно связаны, соотносятся как единичное и особенное. Низкий уровень, антисоциальная направленность группового правосознания свидетельствуют не только о пороках индивидуального правосознания членов соответствующей группы, но и о сложившейся в ней неудовлетворительной обстановке для исправления, коррекции индивидуального правосознания членов группы, что может провоцировать совершение ими правонарушений. В подобной ситуации необходимо принятие срочных мер по стабилизации, а затем и повышению индивидуального правосознания внутри групп. При возможности целесообразна реорганизация таких групп, в частности, пополнение их людьми с устойчиво высоким правосознанием и выведение лиц с крайне низким правосознанием, склонных к совершению правонарушений.

Общественное правосознание концентрированно отражает состояние правосознания в обществе и государстве, интегрирует правосознание индивидуальное и групповое. Низкий уровень общественного правосознания в принципе не допустим и должен предупреждаться всеми возможными средствами. Устойчивая тенденция к падению общественного правосознания есть объективный признак неблагополучия в обществе и государстве, неустойчивости, кризисе сложившихся социально-политических и экономических структур, предвестник вероятных коренных перемен, в том числе и противоправными методами.

8. В последние годы применительно к отдельным носителям правосознания в самостоятельный вид стало выделяться профессиональное правосознание. Наметились два основных подхода к его пониманию. Первый, когда к обладателям такого правосознания относят лишь юристов. Оспаривать наличие особого правосознания у юристов, имеющих соответствующее образование и потому отражающих в своем сознании правовую действительность обоснованнее, доказательнее, глубже, полнее и осознаннее, очевидно, нет оснований. Однако нет достаточных оснований отрицать наличие профессионального правосознания и у других лиц, включая предпринимателей, только потому, что они не юристы.

При трактовке профессионального правосознания правильнее исходить не из формального признака — наличия или отсутствия специального юридического образования и, соответственно, особенностей отражения правовой действительности в сознании человека. Главное — сущностный, деятельный признак правосознания, то, как оно, отражая правовую действительность, оказывает обратное влияние на эту действительность. И имеющий высшее юридическое образование, но в своей практической работе профессионально никак не связанный с правом и правовыми явлениями, не может быть "претендентом" на обладание профессиональным правосознанием.

Лиц — носителей профессионального правосознания, у которых его наличие обусловлено объективными обстоятельствами, можно объединить в три группы. Первую группу составляют участники правотворческого процесса, т. е. лица, которые в силу своего служебного положения профессионально участвуют или в подготовке нормативных правовых актов, или принимают их, или делают то и другое. Сюда относятся депутаты законодательных и представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, руководители всех структур управления — министерств, ведомств, организаций и другие, уполномоченные принимать "свои" нормативные правовые акты, например инструкции и положения.

Во вторую группу входят лица, которые профессионально по роду своей деятельности, должностному положению непосредственно сами осуществляют применение права, т. е. в пределах предоставленной им компетенции издают на основе норм права юридически обязательные индивидуальные правовые акты, или участвуют в применении норм права, например готовят проекты индивидуальных правовых актов или принимают их как члены выборных (назначаемых) органов — комиссий, советов, исполнительных комитетов и т.п. Круг таких граждан охватывает, в частности, всех должностных лиц исполнительных органов государственной власти и местного самоуправления, судов, правоохранительных органов.

Третья группа состоит из лиц, профессионально занимающихся научными исследованиями государственно-правовых явлений, а также преподаванием государственно-правовых дисциплин.

Что касается наличия у перечисленных групп лиц специального юридического образования, то для некоторых таких лиц, например судей и прокуроров, оно, согласно закону, является непременным условием допуска к соответствующей профессиональной деятельности. Для других, например директоров предприятий, главных бухгалтеров, главных экономистов, руководителей юридических лиц других организационно-правовых форм, указания о необходимой правовой подготовке (не обязательно о высшем или среднем юридическом образовании) изложены в качестве квалификационных требований к ним. В отношении третьих формального нормативного установления о правовой подготовке нет, хотя необходимость его часто очевидна, например для тех же депутатов законодательных органов государственной власти, профессионально занимающихся законотворчеством. В частности, за отсутствие должного профессионализма нередко подвергается критике Государственная Дума РФ. Но этот профессионализм и не может быть обеспечен несколькими депутатами-юристами, если остальной депутатский корпус, каждый депутат в отдельности не будут заниматься своей правовой подготовкой, настойчиво формировать у себя профессиональное правосознание. Нет нормативных требований и к правовой подготовленности руководителей министерств и ведомств, должностных лиц на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, что в значительной мере объясняет их низкий профессионализм, нарушения законности при издании и применении норм прав.

Во всех случаях, когда профессиональная деятельность лиц связана с принятием и применением права, целесообразно устанавливать конкретные требования к их правовой подготовке, которая соответствовала бы уровню профессионального правосознания, необходимого для эффективного осуществления такой деятельности. Делать это можно в законах о выборах депутатов, о правительствах разных уровней и других органах государственной власти, об органах местного самоуправления, а также иных нормативных актах, скажем, регламентах. Для работников исполнительных органов наличие необходимой правовой подготовки должно служить одним из условий их допуска к выполнению служебных обязанностей с последующим периодическим ее подтверждением путем проведения аттестации. Формированию и росту профессионализма депутатов способствовала бы проверка их правовых знаний по истечении определенного времени после избрания в законодательный и представительный орган государственной власти. Нормой при осуществлении предпринимательской деятельности должна стать и правовая подготовка руководителей юридических лиц различных организационно-правовых форм, их правовое воспитание.

§ 6. Правовое воспитание предпринимателей

1. Правовое воспитание — постоянное и активное воздействие на психику людей идеологических и материальных средств с целью сделать уважение к праву и правовым явлениям (правовой действительности) личным убеждением и привычкой каждого человека. Правовое воспитание предпринимателей, его состояние, значение для предпринимательской деятельности и перспективы развития неотделимы от общих проблем воспитания граждан в современной реформируемой России.

В понимании правового воспитания надлежит подчеркнуть четыре обстоятельства. Во-первых, благородство целей — формирование высокого правосознания, когда бы человек не только отражал правовую действительность, но и оказывал на нее положительное обратное влияние. Данное обстоятельство особенно важно для предпринимательства, которое находится в процессе становления и еще не выработало устойчивых правовых традиций. Его участники вместо решения возникающих вопросов законными путями подчас отдают предпочтение противоправным акциям.

Во-вторых, цели правового воспитания достигаются двумя относительно самостоятельными средствами. Прежде всего, это средства идеологические, специальное назначение которых состоит в оказании направленного воздействия на сознание, на привитие человеку определенных понятий, представлений, идей, суждений, системы взглядов в области права и правовых явлений. Многие авторы к идеологическим средствам сводят все правовое воспитание, что вызывает возражения. Важное место в нем принадлежит и средствам материальным, т. е. окружающим человека вещам, предметам, иным реальностям внешнего мира. Человека формирует вся окружающая его среда, все отношения, связи, явления, с которыми он так или иначе соприкасается. В отличие от идеологических, духовных средств материальные влияют на сознание непосредственно сами, без "посредников".

Воспитывает все — экономическая, социальная и политическая ситуация в стране и регионах, положение и динамика предпринимательства, порядок, складывающийся в общественных местах, коллективах по месту жительства и работы, и многое другое. Четкая упорядоченность общественных отношений, стабильность в условиях поступательного развития общества и государства, возможность каждому справедливо удовлетворять насущные потребности и интересы объективно формируют в сознании людей позитивное отношение также к праву и правовым явлениям. Напротив, социально-экономические и политические катаклизмы, нечестность в предпринимательской деятельности, распределении материальных, культурных и иных благ деформируют правосознание, утверждают в нем протест против сложившейся правовой действительности.

В-третьих, правовое воспитание — самостоятельный вид воздействия на сознание людей. У него есть свои особые цели и предмет, специфические формы и методы. Для проведения правового воспитания предпринимателей требуются подготовленные особым образом воспитатели, владеющие правовыми знаниями и методикой их передачи другим, умеющие влиять на правосознание людей. Эффективное правовое воспитание предпринимателей могут проводить лишь лица, хорошо знающие современные условия осуществления предпринимательства в России, его актуальные правовые проблемы.

В-четвертых, правовое воспитание не может осуществляться изолированно от других видов воспитания. Оно тесно взаимодействует с ними в той мере, в какой правосознание связано, переплетено с другими формами общественного сознания. Особенно тесная связь у правового воспитания с нравственным: внедрение в сознание предпринимателей моральных ценностей способствует утверждению и росту их правосознания, равно как и привитие уважения к праву укрепляет в сознании предпринимателей нравственные ценности и идеалы.

2. Правовое воспитание предполагает, прежде всего, распространение среди предпринимателей юридических знаний. Научно обоснованные знания о государственно-правовых явлениях служат важнейшей основой внедрения правовой идеологии в сознание людей. Без определенного минимума таких знаний нельзя всерьез вести речь о повышении правосознания любого человека, в том числе предпринимателя. Юридическая безграмотность свидетельствует о том, что правосознание данного индивида еще не сложилось. Когда какие-то факты и поступки никак не связываются в сознании с их юридическим значением, юридическими последствиями, тогда нет и правосознания.

Общество, государство, предприниматели да и все граждане объективно заинтересованы в том, чтобы каждый человек в большей или меньшей мере обладал правовыми знаниями. Правовые знания раскрывают содержание, смысл и назначение действующей нормативно-правовой системы, помогают уяснить механизм регулирования рыночных отношений и рационально использовать его в обновлении России. Ведь только опираясь на право, путем подготовки, принятия и реализации законов и иных нормативных актов проводятся нынешние реформы: экономики, в частности, в нее внедряется предпринимательство, политической системы, структур государственного аппарата, армии, налогов, пенсионного обеспечения и т. д. При отсутствии правовых знаний гражданин, какое бы положение он ни занимал в обществе и государстве, работает ли он в сфере экономики или политики, не может по-деловому участвовать ни в обсуждении законов, ни в проведении их в жизнь.

1 декабря 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 1319 "Об информационном обеспечении предпринимательства в Российской Федерации*". Постановлением одобрена инициатива образования специального акционерного общества "Российские информационные центры". Ему поручено создание системы информационного обеспечения предпринимательства на основе сети региональных и местных информационно-аналитических центров, проблемно ориентированных информационных баз и банков данных; информационное обеспечение федеральных органов исполнительной власти, органов на местах, а также российских и иностранных хозяйствующих субъектов по всем направлениям развития предпринимательства. Региональные и местные центры уже действуют в Волгоградской и Владимирской областях, Воронеже, Чебоксарах, Рязани и некоторых других городах. Они поставляют информацию из "глубинки" и принимают "встречный поток" информации федерального значения из Москвы.

* СЗ РФ, 1994, № 32, ст. 3364.

Сказанное полностью относится и к вопросу борьбы с преступностью и иными правонарушениями, искоренения антиобщественных проявлений в предпринимательской деятельности. Его решение возможно настойчивыми усилиями не только органов государственной власти и органов местного самоуправления, но и широкой общественности, самих предпринимателей, всех граждан. Это делает необходимым воспитание у каждого человека на основе права высокого сознания, чувства гражданского долга и ответственности за свои дела и поступки, понимания надобности не только самому строго соблюдать и исполнять нормативно-правовые акты, прежде всего Конституцию РФ и законы, но выступать за то, чтобы их чтили также другие.

3 . В обучении предпринимателей праву трудности начинаются уже в самом начале при определении, чему учить. Правовой массив огромен и противоречив. Одновременно действуют нормативные акты различных государств: бывших СССР и РСФСР и ставшей суверенным государством России. Согласно ст. 15 Конституции РФ составной частью нашей правовой системы являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Выход — в дифференцированном подходе к правовому воспитанию, комплектовании обучающихся с учетом их интересов, реальных потребностей в правовых знаниях. Низка результативность правового образования, когда по одной программе и вместе, в одной учебной группе учатся, повышают правовые знания лица с различными профессиями и образованием, например экономисты, инженеры, врачи, государственные и муниципальные служащие, работники хозяйственных товариществ и обществ; те, кто только начинает постигать азы права, и имеющие опыт профессиональной правовой деятельности в сфере предпринимательства.

Для правового обучения нужны адекватные его значению организационные формы. В бывшем СССР с середины 70-х гг. велось интенсивное формирование системы правового воспитания. Повсеместно — в районах, городах, поселках, многих трудовых коллективах действовали университеты правовых знаний, правовые лектории и школы, иные формы обучения, охватывавшие значительную часть населения страны. В конце 80-х — начале 90-х гг. система была полностью разрушена. Поводом послужило то, что она сложилась и функционировала на базе советской идеологии, политики и права, которые не приемлемы для нынешней России. Но созданные тогда организационные формы обучения ничем себя не скомпрометировали. Еще 6 июля 1995 г. Президент РФ издал Указ № 673 "О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации", которым к основным элементам этой реформы отнесено "развитие системы правового воспитания, в том числе укрепление системы юридического образования и юридической науки"*. Вкладом в осуществление правовой реформы явилось бы постепенное восстановление действовавших ранее организационных форм обучения с наполнением их новым современным правовым содержанием.

* СЗ РФ, 1995, № 28, ст. 2642.

4. Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о том, кому и в каких организационных формах вести правовое обучение. Как показал опыт прошлых лет, основная тяжесть по правовому обучению ложится на плечи юристов-профессионалов, работающих в органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокатуре, нотариате, предпринимательских структурах. Ранее координацию правового воспитания осуществляли органы юстиции, где имелись соответствующие организационные подразделения. Посильно это им и сейчас. Надо лишь четче установить их роль в Положении о Министерстве юстиции РФ. Формулировки действующего Положения о том, что органы юстиции участвуют в правовом просвещении, содействуют распространению правовой информации, не конкретны, расплывчаты и никого ни к чему не обязывают.

В условиях глубоко проникшей в общество коммерциализации правовые знания фактически стали товаром особого рода. Бесплатно ими никто делиться не хочет. Органам государственной власти и органам местного самоуправления, предпринимательским объединениям необходимо самим изыскивать средства для оплаты труда преподавателей, одновременно повышая требования к качеству их работы. Нынешняя практика, когда организованные формы обучения, например всероссийские и региональные семинары, научно-практические конференции, где за высокую плату проводят занятия, выступают с лекциями и докладами специалисты-правоведы, стали доступными лишь для богатых, не может быть признана удовлетворительной. Она противоречит самим основам демократических преобразований государства.

Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 224 "Об организации обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности" предусмотрено создание дополнительных благоприятных правовых условий для развития предпринимательской деятельности незанятого населения, обеспечения подготовки кадров для рыночной экономики и государственной поддержки малого предпринимательства*. В частности, некоторым федеральным органам государственной власти поручено обеспечить обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности.

* СЗ РФ, 1995, № 12, ст. 1052.

Признано необходимым организовать разработку методических материалов, типовых учебных планов и программ, эффективных технологий обучения основам предпринимательской деятельности для различных социальных групп незанятого населения, включая женщин и молодежь; организовать проведение научно-исследовательских работ в области обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности; осуществить подготовку и переподготовку преподавательского состава для обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности; разработать единые методики проведения профориентационных, профконсультационных услуг и системы отбора граждан из числа незанятого населения для обучения основам предпринимательской деятельности; разработать и ввести в действие порядок аккредитации образовательных учреждений различного уровня, осуществляющих обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности, и сертификации учебных программ.

Обучение незанятых граждан, зарегистрированных в службе занятости в качестве безработных и прошедших профессиональный отбор, осуществляется по направлению органов службы занятости за счет государственных средств. Другие категории населения могут обучаться основам предпринимательства за счет средств предприятий, организаций, учреждений, фондов поддержки предпринимательства, своих личных средств и других источников. Впервые за последние годы некоторым федеральным органам исполнительной власти предложено осуществлять пропаганду и распространение знаний среди незанятого населения в области предпринимательства; подготовить и издать учебную и методическую литературу для организации обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомендовано определить в рамках региональных программ поддержки предпринимательства основные направления организации обучения незанятого населения предпринимательской деятельности, прежде всего в приоритетных областях малого предпринимательства с учетом региональных особенностей; обеспечить развитие сети образовательных учреждений, в том числе учреждений дополнительного профессионального образования, на базе которых будет осуществляться обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности; оказывать поддержку и содействие развитию негосударственных образовательных учреждений, осуществляющих обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности.

5. Правовые знания стимулируют правовую активность, правомерное поведение лишь при условии их превращения в личное убеждение человека, в установку на деятельность, готовность при любых обстоятельствах поступать согласно нормам права. Исследования показывают, что основное различие между правопослушными лицами и правонарушителями заключается не столько в их правовой осведомленности, сколько в отношении к правовой действительности — праву и практике его реализации. Поэтому в ходе правового обучения нельзя ограничиваться передачей слушателям-предпринимателям сведений о содержании норм права, о том, как надлежит им поступать в конкретной предпринимательской и иной жизненной ситуации, чтобы не нарушить правовые предписания. Интересующийся подобной правовой информацией может без особого труда почерпнуть ее сам, ознакомившись с соответствующим актом — Конституцией РФ, законом, указом и т. д. Наличие в правовых знаниях, правосознании человека оценочного момента по отношению к праву и правовым явлениям обязывает делать акцент не на зримое, лежащее на поверхности, а на глубинных процессах, на детерминированности права. Надо уметь убедительно аргументировать, почему установлена именно такая норма права, почему упорядочиваемое ею конкретное общественное отношение должно регулироваться так, а не иначе, почему нецелесообразно иное правило.

Действенным средством формирования правовых убеждений является теория права и государства. Ее изучение должно стать непременным компонентом любой формы правовой подготовки предпринимателей. Теория раскрывает общие закономерности возникновения, функционирования и развития права и государства. Овладение ими не только убеждает человека в необходимости и целесообразности придерживаться правовых предписаний в своем поведении, но часто позволяет ему в возникшей ситуации действовать правомерно без знания конкретных норм права.

6. Однако для формирования полноценного правосознания недостаточно в ходе правового обучения только знакомить предпринимателей с содержанием норм права, убеждать в их разумности. Необходимо еще правовое обучение дополнить третьей существенной составляющей — практической его направленностью. Она включает вооружение слушателей знаниями о формах и методах реализации норм права в предпринимательской деятельности, состоянии законности и правопорядка, структуре и распространенности преступлений и иных правонарушений. Без обучения людей умению пользоваться нормами права на практике, конкретным приемам и способам их реализации в повседневной, в том числе профессиональной деятельности, полученные знания могут остаться "мертвым грузом", окажутся невостребованными.

7. В условиях, когда для многих граждан отсутствует возможность получения правовых знаний организованно через лектории и другие формы правового обучения, первостепенное значение приобретает эффективное использование традиционно действующих каналов правовой информации.

Первый и самый действенный из них — стремление предпринимателей, других граждан к правовому самообразованию. В настоящее время наблюдается возрастающий спрос на юридическую литературу — нормативно-правовые акты и комментарии к ним, учебники и монографии. К сожалению, при попустительстве государства она превратилась в предмет выгодной коммерции, в результате чего высокие цены делают ее недоступной для малоимущих граждан. Совершенно очевидно, что государство прежде всего и больше всего заинтересовано в том, чтобы все граждане, особенно те, кто несет на своих плечах груз тяжести проводимых экономических реформ, изучая юридическую литературу, самостоятельно повышали правовые знания, пополняли свое сознание правовой идеологией. Ведь речь идет о правилах, которые установлены или санкционированы самим государством и которые регулируют поведение абсолютно всех участников общественных отношений. Эти правила должны быть известны тем, кому адресованы, поняты и осознаны ими.

Для усиления законности в предпринимательской деятельности, борьбы с правонарушениями в экономической сфере было бы чрезвычайно полезно сделать Конституцию РФ, законы, иные нормативно-правовые акты доступными для всех граждан, пробуждать у них интерес к носителям правовой информации. Этого можно было бы достичь, например, путем дотирования государством выпуска части юридической литературы под рубрикой "Дешевая юридическая литература", бесплатного вручения отдельным категориям граждан основополагающих актов, например Конституции РФ вместе с паспортом (удостоверением личности) гражданина Российской Федерации, субъектам предпринимательской деятельности — вместе со свидетельством об их государственной регистрации, Кодекса законов о труде впервые поступающим на работу — вместе с трудовой книжкой и т.п.

Второй канал — средства массовой информации, в первую очередь газеты, способные играть роль справочной юридической литературы. Как показывают данные специальных социологических исследований, читаемость по юридической проблематике — одна из самых высоких. Пресса, иные средства массовой информации могут не только разъяснять действующее законодательство, но и показывать на примерах из жизни, предпринимательской практики, какие последствия и какую ответственность влекут нарушения установленных государством правил поведения. Высокая эффективность достигается тогда, когда публикуемая информация исходит из знания действительного состояния соблюдения законности на территории, где находятся получатели этой информации. Обладание такими знаниями дает возможность сообщать о наиболее распространенных правонарушениях и тем самым оказывать целенаправленное воздействие на правосознание предпринимателей, иных участников социального общения.

При описании примеров мало излагать имевшие место фактические обстоятельства. Каждое деяние, связанное с правонарушением, включает три стороны: личность нарушителя; совершенная им антиобщественная акция; причины, в силу которых эта личность сложилась как правонарушитель и которые позволили ей совершить проступок или преступление. Та же газета не может ограничиться одним лишь изложением допущенных правонарушений. Важно сосредоточить внимание на причинах антиобщественных явлений, указать пути их устранения, средства борьбы с такими явлениями.

Третий постоянно действующий канал, связывающий граждан с правом, — их обращения. Статья 33 Конституции РФ закрепила право граждан Российской Федерации обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления. Заметное место в массиве обращений занимают и письма предпринимателей. Среди миллионов обращений преобладают заявления (просьбы о реализации предоставленных гражданам прав) и жалобы (сообщения о нарушении прав и охраняемых законом интересов граждан).

Основание для разрешения и заявлений, и жалоб одно: право, законодательство. Это наделяет работу с обращениями мощным воспитательным потенциалом. Ничто не оказывает столь глубокого влияния на психику человека, как информация о праве, преломленная через конкретный факт, который не безразличен для данной личности, переживается и осмысливается ею. Тщательное изучение и проверка заявлений и жалоб, беспрекословное удовлетворение основанных на праве просьб, устранение причин, породивших жалобу, равно как и отказ в претензиях, не опирающихся на право, оказывают сильнейшее воспитательное воздействие на заинтересованных лиц. Отклонение заявлений и жалоб надо обязательно подкреплять ссылками на законодательство, регулирующее спорное общественное отношение. Если поставленный в обращении вопрос имеет не только личное, но и общественное значение или вызвал определенный общественный резонанс, то принятое решение целесообразно доводить до сведения других на собраниях коллективов по месту работы и жительства граждан, а также с помощью средств массовой информации. Это еще более расширит и укрепит правовоспитательный эффект работы с обращениями. Президент РФ 7 января 1997 г. обратился с письмом к руководителям федеральных органов управления и исполнительных органов субъектов Российской Федерации, в котором попросил их взять под личный контроль организацию работы с обоснованными жалобами и предложениями граждан, решительно пресекать проявления бюрократизма и волокиты в этом деле*.

* Российская газета. 1997. 22 янв.

Тема 5. Объекты гражданских прав предпринимателей

§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей.

§ 2. Ценные бумаги и их рынок.

§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна.

§ 4. Интеллектуальная собственность

§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей

1. Объекты гражданских прав следует отличать от предмета гражданского права, о чем речь шла в лекции "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности". Предмет — это регулируемые гражданским правом общественные отношения, а объект — материальные или духовные блага, по поводу которых возникают гражданские правоотношения, то, на что направлены права и обязанности их участников.

Существует необозримое множество благ — объектов гражданских прав, отличающихся друг от друга самыми различными качествами. Их число и разнообразие постоянно увеличиваются по мере развития производства, науки, литературы и искусства, других областей человеческой деятельности. Те или иные объекты, а то и все вместе, сопровождают человека от рождения до смерти. С ними постоянно приходится иметь дело и хозяйствующим субъектам в ходе осуществляемого ими предпринимательства. Для эффективной профессиональной работы предпринимателям особенно требуются знания юридической характеристики объектов своих гражданских прав.

2. Наличие на рынке и в быту различных объектов гражданских прав делает необходимым установление существенных особенностей правового регулирования применительно к отдельным объектам, что, в свою очередь, предполагает их классификацию, сведение в определенные группы (виды). Виды объектов гражданских прав приведены в ст. 128 ГК РФ. Это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В теории и на практике возникают трудности в отграничении работ от услуг*. Действительно, и те и другие предполагают выполнение трудовых операций. По мнению автора, их различие состоит в следующем. Работа есть процесс трудовой деятельности, в результате которого создается конкретная материальная ценность: построен дом, сшит костюм, выкопан колодец и т. д. Трудовые же усилия по оказанию услуг не материализуются в каком-то новом предмете. Они лишь увеличивают стоимость уже созданных предметов, восстанавливают его утраченные качества, удовлетворяют духовные и иные нематериальные потребности людей. Услуги могут выражаться в техническом обслуживании и ремонте автомобилей, перевозке грузов, организации туризма, предоставлении телефонной и телеграфной связи и т. д. Согласно разъяснению Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 15 августа 1994 г. под услугами понимается деятельность исполнителя, не имеющая материального результата, полезный эффект которой используется гражданами-потребителями для удовлетворения своих личных бытовых нужд**.

* См. об этом: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 488 и сл.; Гражданское право. Общая часть. М., 1993. С. 264 и сл.

** Хозяйство и право. 1995, № 9. С. 142.

Объекты гражданских прав, представленные нематериальными благами, также разнообразны. Их особенность в том, что они принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, не могут отчуждаться от него или передаваться другим лицам иным способом. К нематериальным благам, в частности, относятся жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная" тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства и др.

Для защиты нематериальных благ установлены специфичные гражданско-правовые средства. Они предусмотрены ст. 151 и 152 ГК РФ. Одно из них — компенсация морального вреда. Моральный вред выражается в физических и нравственных страданиях. Причинен он может быть только гражданину, в том числе индивидуальному предпринимателю. Однако юридические лица — предпринимательские организации тоже не стоят в стороне от правоотношений по поводу морального вреда. Они и индивидуальные предприниматели нередко выступают в качестве его причинителей. Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Основания и размер компенсации гражданину морального вреда, наряду со ст. 151, определяются правилами, предусмотренными гл. 59 ГК РФ. Верховный Суд РФ уже дважды обобщал практику применения этого законодательства*.

* См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" // БВС РФ, 1995, № 3; 1997, № 1.

Чаще всего вопрос о возмещении хозяйствующими субъектами морального вреда, причиненного ими гражданам, возникает в, двух случаях:

а) при нарушении прав потребителей. В соответствии со ст. 15 Федерального закона "О защите прав потребителей"* от 9 января 1996 г. моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом) или организацией, выполняющей функции изготовителя (продавца) на основании договора с ним, прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков;

*Российская газета. 1996. 16 янв.

б) при нарушении трудовых прав работников. Работодатель обязан возместить моральный вред потерпевшему, получившему трудовое увечье*. Работник вправе также требовать возмещения ему денежной компенсации морального вреда, причиненного в случаях увольнения без законного основания или с нарушениями установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу**.

* См.: ст. 25 Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, утвержденных постановлением Верховного Совета РФ от 24 декабря 1992 г. // Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 71; СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4562.

** См.: Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в статью 213 Кодекса законов о труде Российской Федерации" от 17 марта 1997 г. // СЗ РФ, 1997, № 12, ст. 1382.

Второе специфическое средство гражданско-правовой защиты нематериальных благ связано с опорочиванием чести, достоинства и деловой репутации. Честь и достоинство — нравственные категории, присущие только физическим лицам, и субъектами такой защиты могут быть лишь индивидуальные предприниматели. Что касается деловой репутации, то ею обладают и граждане, и юридические лица, в том числе предпринимательские организации. Как следствие, деловую репутацию могут и должны защищать все хозяйствующие субъекты. Защита деловой репутации юридических лиц осуществляется по правилам, применяемым к защите деловой репутации граждан.

Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. По требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гражданина и после его смерти. Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации. Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.

Гражданин, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации. Гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.

Индивидуальные предприниматели правомочны не только защищать свою честь, достоинство и деловую репутацию, а предпринимательские организации — деловую репутацию. Подчас они сами выступают ответчиками по таким делам. Их ответственность наступает в случаях, если они опорочили честь, достоинство и деловую репутацию других лиц, в том числе своих конкурентов по рыночным отношениям.

3. С точки зрения рыночных, предпринимательских отношений самое важное свойство любого объекта — его оборотоспособность, т. е. возможность "выходить" на рынок, быть объектом различных сделок — передаваться из рук в руки при купле-продаже, дарении, аренде и т. д. По критерию оборотоспособности все объекты гражданских прав подразделяются на три группы.

Первая группа состоит из объектов, не ограниченных в обороте. К ним относятся объекты, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом. Таких объектов, самых удобных в рыночных отношениях, подавляющее большинство.

Вторую группу составляют объекты, ограниченные в обороте. Они могут принадлежать только определенным лицам и вступают в рыночный оборот, переходят от одних лиц к другим, совершают иные "движения" на рынке лишь при наличии соответствующего разрешения, выданного компетентным органом власти. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом*. Сложным и до конца не решенным остается вопрос о земле как объекте гражданских прав. Общее правило таково: земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Основными законодательными актами здесь являются Земельный кодекс РСФСР, Федеральные законы "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах" (от 3 марта 1995 г.)**, "О континентальном шельфе Российской Федерации" (от 30 ноября 1995 г.)***, "О соглашениях о разделе продукции" (от 30 декабря 1995 г.)**** и "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции" (от 21 июля 1997 г.)*****, "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности" (от 20 июня 1996 г.)******.

* См., например, Федеральный закон "О наркотических средствах и психо-тропных веществах" от 8 января 1998 г. // Российская газета. 1998. 15 янв.

** СЗ РФ, 1995, № 10, ст. 823.

*** СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4697.

**** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 18.

*****СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3584. См. также: Указ Президента РФ от 8 июля 1997 г. № 694 "О мерах по реализации Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" (СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3420) и постановление Правительства РФ от 2 сентября 1997 г. № 1132 "О мерах по обеспечению прав и интересов Российской Федерации при заключении и реализации соглашений о разделе продукции" (СЗ РФ, 1997, № 36, ст. 4195)

****** СЗ РФ, 1996, № 26, ст. 3033.

Третья группа — объекты, изъятые из оборота. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Никакими другими актами, в том числе издаваемыми Президентом РФ, Правительством РФ и субъектами Российской Федерации, изымать из оборота объекты гражданских прав нельзя.

Распределение объектов гражданских прав по трем указанным группам не есть нечто раз и навсегда данное, неизменное. Причины ограничений или изъятий объектов из рыночного оборота бывают различными, диктуются необходимостью обеспечения безопасности страны, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Меняются условия жизнедеятельности общества — меняется и юридический режим объектов гражданских прав: изъятые из оборота переводятся в ограниченно оборотоспособные, ограниченно оборотоспособные — в свободно оборачивающиеся, и наоборот. Есть объекты, режим которых, наверное, никогда не будет изменен. Московский Кремль и подобные ему отечественные святыни* ни при каких обстоятельствах не станут объектами рыночных отношений, равно как и предметы первой необходимости (повседневного быта) не будут ограничены в обороте. Все остальное — подвижно, изменчиво, и предпринимателям надо внимательно следить за динамикой законодательства, с тем чтобы не допустить нарушений законности, с одной стороны, и искусственно не стеснять свою деятельность, с другой.

* См., например: Положение "Об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации", утвержденное Указом Президента РФ от 30 ноября 1991 г. // САПП, 1992, № 3, ст. 1961; Указ Президента РФ от 15 января 1998 г. № 30 "О включении отдельных объектов в государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации" // Российская газета. 1998. 28 янв.

Проиллюстрируем сказанное на отдельных примерах. Согласно Закону РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" от 22 декабря 1992 г. органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи*. Более того, законом предусматривалось, что их купля, продажа, а также реклама этих действий должны влечь уголовную ответственность. Правда, так далеко законодательство не пошло: ст. 120 УК РФ введена уголовная ответственность за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения (наказание — до пяти лет лишения свободы).

* Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 62.

Долгое время у нас в стране были изъяты из свободного оборота слитки драгоценных металлов. Недавно это положение изменено. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1997 г. № 772 утверждены Правила совершения банком сделок купли-продажи мерных слитков драгоценных металлов с физическими лицами. Объектом сделок купли-продажи являются соответствующие стандартам Российской Федерации мерные слитки из золота, платины и серебра. Взвешивание слитков из серебра производится с точностью до 0,1 г, из золота и платины с точностью до 0,001 г. При купле-продаже слитков к ним прилагаются документы, подтверждающие происхождение слитков. Одновременно Правительство РФ постановлением № 773 в целях развития внутреннего рынка драгоценных металлов, привлечения необходимых ресурсов в сферу их добычи, производства и переработки исключило "драгоценные металлы и сплавы, прокат, промышленные изделия и зуботехническую продукцию из драгоценных металлов, их лом и отходы" из перечня товаров*, на которые ранее государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке осуществлялось Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти**. Тем самым цены на эти товары переведены в режим устанавливаемых соглашением сторон. Центральному банку РФ рекомендовано доводить до сведения участников рынка информацию о ценах на золото, серебро и платину по его операциям с российскими коммерческими банками.

* Российская газета. 1997. 9 июля.

** См.: постановление Правительства РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" от 7 марта 1995 г. № 239 // СЗ РФ, 1995, № 11, ст. 997; 1996, № 7, ст. 690; № 32, ст. 3942.

Указом Президента РФ "О порядке ввоза на территорию Российской Федерации и вывоза с территории Российской Федерации необработанных природных алмазов и бриллиантов и некоторых вопросах функционирования внутреннего рынка необработанных природных алмазов" от 20 июля 1997 г. № 740 установлено, что экспорт с территории Российской Федерации частично обработанных природных алмазов не допускается*. Реализация же на внешнем рынке необработанных природных алмазов, добываемых в Российской Федерации, осуществляется исключительно государственным предприятием "Внешнеэкономическое объединение "Алмазювелирэкспорт" и акционерной компанией "Алмазы России — Саха". Недавно начал действовать особый Федеральный закон от 26 ноября 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"**.

* Российская газета. 1997. 25 июля.

** СЗ РФ, 1998, № 13, ст. 1463.

Указом Президента РФ от 14 февраля 1996 г. утвержден Список ядерных материалов, оборудования, специальных неядерных материалов и соответствующих технологий, подпадающих под экспортный контроль*. Постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. № 493 внесены предложения Президенту РФ об изменении и дополнении этого списка**.

* СЗ РФ, 1996, № 8, ст. 742.

** СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2591.

Федеральный закон "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации"* (от 26 мая 1996 г.) установил, что музейные предметы (культурная ценность, качество либо особые признаки которой делают необходимым для общества ее сохранение, изучение и публичное представление) и музейные коллекции (совокупность культурных ценностей, которые приобретают свойства музейного предмета, только будучи соединенными вместе), включенные в состав Музейного фонда Российской Федерации (совокупность постоянно находящихся на территории Российской Федерации музейных предметов и музейных коллекций), вывозу из Российской Федерации не подлежат**. Временный их вывоз регулируется специальными правилами. Музейные предметы и музейные коллекции, включенные в состав Музейного фонда Российской Федерации, могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом только по специальному разрешению федерального органа исполнительной власти, на который возложено государственное регулирование в области культуры.

* Музей — некоммерческое учреждение культуры, созданное собственником для хранения, изучения и публичного представления музейных предметов и музейных коллекций.

** Российская газета. 1996. 4 июня.

Согласно закону "О племенном животноводстве" (от 3 августа 1995 г.) племенная продукция (материал), т. е. племенное животное, его семя и эмбрионы, могут принадлежать лишь участникам оборота — гражданам и юридическим лицам, осуществляющим разведение и использование племенных животных*. Реализация племенной продукции (материала) возможна только гражданам и юридическим лицам, осуществляющим сельскохозяйственное производство. Отчуждение или иной переход прав собственности на племенную продукцию (материал) разрешается при наличии сертификата (свидетельства), выдаваемого в соответствии с положениями этого Федерального закона.

* Российская газета. 1995. 10 авг.

4. Самую большую разновидность объектов гражданских прав и по объему, и по распространенности, и по значимости в предпринимательской деятельности занимают вещи. Они непременно присутствуют в предпринимательстве, служат предметом многочисленных договоров и иных сделок. Все мы привыкли оценивать вещи общепринятыми мерами: весом (граммы, килограммы, тонны...), длиной (сантиметры, метры, километры...), объемом (литры, кубометры) и тому подобными величинами. Но есть еще специальные правовые измерения вещей, знание и использование которых, наряду с только что перечисленными общепринятыми, совершенно обязательно каждому предпринимателю при совершении любой сделки. Умелое оперирование сложившейся и закрепленной в законодательстве классификацией вещей значительно облегчает заключение и исполнение гражданско-правовых договоров, предупреждает возможные здесь ошибки, заблуждения, обман.

Классификация вещей проводится по различным критериям. Все возрастающее значение приобретает их подразделение по критерию мобильности на недвижимые и движимые. Под недвижимыми вещами мы традиционно привыкли понимать земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. ГК РФ значительно расширил круг этих вещей. Согласно ст. 130 ГК к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.

Значение классификации вещей на движимые и недвижимые возросло после восстановления в гражданском законодательстве института приобретательной давности. Лицо (гражданин или юридическое лицо), не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). Право собственности на недвижимое и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации. Течение срока приобретательной давности может начаться не ранее истечения срока исковой давности на требование собственником или иным законным владельцем имущества у лица, у которого оно находилось*.

* Об определнных тенденциях, начинающих складываться в практике применения института приобретательной давности см.: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. о некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности ... // Российская юстиция. 1998. № 10.

В законодательстве и предпринимательской практике используются также классификации вещей по следующим признакам:

отношение к труду: вещи, данные (созданные) природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности (земля, полезные ископаемые, растения и т.п.), и вещи — продукты, результаты материальной и духовной культуры, созданные трудом человека;

целевое назначение вещей: средства производства и предметы потребления;

характер использования: вещи потребляемые и не потребляемые;

устойчивость, возможность сохранения вещи в неизменном виде: на делимые и неделимые;

способ индивидуализации, внешние признаки: вещи, определяемые родовыми признаками (заменимые), и вещи индивидуально-определенные (незаменимые);

ролевое назначение, выполняемые функции: вещи главные и принадлежности к ним;

технологические особенности комплектации: вещи простые и сложные;

производительное использование: на плоды, продукцию и доходы;

их материальные свойства: на вещи неодушевленные и одушевленные (живые существа — дикие и домашние животные).

§ 2. Ценные бумаги и их рынок

1. Ценные бумаги — особый объект гражданских прав, представляющий собой документ, который удостоверяет, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. В настоящее время ценные бумаги получили широкое распространение в практике российского предпринимательства.

Возникли ценные бумаги в эпоху раннего средневековья. Их появление в имущественном обороте, а затем и быстрое развитие объективно обусловлены динамикой двух главных элементов рыночной экономики — товара и денег. С ростом объемов производства товаровладельцам становилось все труднее хранить товары "при себе", перемещать их с места на место, передавать из рук в руки. Так возникла необходимость в документе, который замещал бы собой товары, надежно свидетельствовал о наличии у его обладателя определенных товаров, их количестве, качестве, месте хранения и иных данных. Постепенно перестали удовлетворять потребности рыночной экономики и деньги. Денег часто не хватало. Находясь при их собственнике, они всегда представляют заманчивую и легкую Добычу для воров и иных злоумышленников. Становилась все более очевидной надобность в поиске их заменителей — денежных суррогатов, документа, который подтверждал бы финансовые возможности его обладателя.

Сами ценные бумаги не имеют какой-то материальной ценности, но воплощают в себе гарантированные права на ценности действительные, фактические: деньги, товары, услуги. Они способны служить средствами платежа, кредита, образования сокровищ, распределения прибыли и т.п. Заменяя собой реальные товары и деньги, ценные бумаги создают условия для более эффективного финансирования рынка: хранения и обращения товаро-денежных ценностей, быстрого и экономного перехода их от одного собственника к другому.

В рыночных отношениях, предпринимательской деятельности используются и иные документы, которые также подтверждают различные гражданские права (завещания, страховые полисы, долговые расписки и т.п.), но вместе с тем не относятся к ценным бумагам. Для вычленения именно ценных бумаг из массы юридически значимых документов необходимо знать присущие им следующие свойства:

а) качеством ценной бумагу наделяет государство. Конкретные виды (наименования) ценных бумаг приведены в ст. 143 ГК РФ. Их перечень здесь не является исчерпывающим. Обязательным условием принадлежности к ценным бумагам документов, не названных в ГК, является то, что их отнесение к такого рода документам может быть осуществлено законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке;

б) любая ценная бумага должна составляться в строго определенной законом форме и иметь все необходимые реквизиты. Реквизиты устанавливаются законодательством применительно к каждому конкретному виду допускаемых к выпуску и обороту ценных бумаг. Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность;

в) во всякой ценной бумаге должна быть точно определена та юридическая возможность, на осуществление которой имеет право законный владелец ценной бумаги (получение дивиденда, конкретной денежной суммы, какого-то имущества и т.п.). При этом опять-таки виды прав, которые могут быть удостоверены ценной бумагой, определяются законом или в установленном им порядке;

г) своеобразие состава субъектов прав, удостоверенных ценной бумагой. Права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя); названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага); названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо (ордерная ценная бумага). Законом может быть исключена возможность выпуска ценных бумаг определенного вида в качестве именных, либо в качестве ордерных, либо в качестве бумаг на предъявителя;

д) возможность передачи ценной бумаги ее владельцем другим лицам. В зависимости от вида ценной бумаги предусмотрены усложненные или более простые способы такой передачи. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Лицо, передающее право по этой ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Права по ордерной, ценной бумаге передаются путем совершения на ней передаточной надписи — индоссамента. Индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. Индоссамент, совершенный по ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге, — индоссата. Индоссамент может быть бланковым, (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение). Индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (препоручительный индоссамент). В этом случае индоссат выступает в качестве представителя;

е) публичная достоверность ценных бумаг. Суть ее в том, что оформленная по всем правилам ценная бумага не может быть оспорена должником со ссылкой на отсутствие основания возникновения у него обязательства или на недействительность этого основания. Возражения допускаются лишь по формальным основаниям (например, пропуск срока представления ценной бумаги к исполнению) либо оспаривание ценной бумаги со ссылкой на ее подделку, подлог. Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков;

ж) реализация воплощенного в ценной бумаге субъективного гражданского права возможна лишь при предъявлении подлинника ценной бумаги. Утрата ценной бумаги, как правило, влечет за собой невозможность реализации воплощенного в ней права. Исключения из этого правила в отношении отдельных видов ценных бумаг установлены законом. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

2 . Ценные бумаги могут исходить от различных участников гражданско-правовых отношений. В зависимости от того, кто является эмитентом ценных бумаг, различаются государственные, муниципальные ценные бумаги, а также ценные бумаги частных лиц и иные. По содержанию воплощенных в ценных бумагах прав они подразделяются на денежные, товарные и дающие возможность участвовать в управлении. Принят специальный Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"*.

* СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3814.

В последнее время в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, стали использоваться бездокументарные ценные бумаги — фиксация прав, закрепленных именной или ордерной, ценной бумагой с помощью компьютерных средств и другими аналогичными способами. Таким правом обладают лица, получившие специальную лицензию. По требованию обладателя права они обязаны выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, предоставление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях.

Наибольшее распространение в России получила такая разновидность ценных бумаг, как акции, эмиссию которых осуществляет лишь одна организационно-правовая форма юридических лиц: акционерные общества. Акциям присущи единые отличительные признаки. У всех акций общее происхождение — уставный капитал акционерного общества, который делится на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Общую характеристику имеют и сами обязательственные права. Любая акция закрепляет права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, участие в управлении акционерным обществом и на часть его имущества, остающегося после его ликвидации. По конкретной же правовой наполняемости, предоставляемым их владельцам правомочиям акции резко различаются между собой. Поэтому каждый раз, вступая в правоотношения по поводу акций, надо прежде всего удостовериться, о каких акциях идет речь.

Акции подразделяются на две категории: обыкновенные и привилегированные. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой. Каждая обыкновенная акция предоставляет ее владельцу — акционеру одинаковый объем прав. Такие акционеры могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества — и на получение части его имущества.

Иначе обстоит дело с привилегированными акциями. Их владельцы, подобно обладателям простых акций, могут участвовать в управлении. Однако они, как правило, не имеют права голоса в высшем органе управления обществом — на общем собрании акционеров, если иное не предписано законом об акционерных обществах или уставом самого общества. Установлены также ограничения на эмиссию акций. Номинальная стоимость размещаемых привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала общества. Существенной особенностью является и то, что акционерные общества могут эмитировать различные типы таких акций. И только привилегированные акции одного типа имеют одинаковую номинальную стоимость и представляют акционерам — их владельцам одинаковый объем прав.

Более детально типы привилегированных акций, специфика каждого из них описываются в уставе общества. В частности, в уставе должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа, а также очередность выплаты дивидендов и ликвидационной стоимости по каждому типу привилегированных акций; могут определяться возможность и условия конвертации привилегированных акций того или иного типа в обыкновенные акции или привилегированные акции других типов. Особо могут быть выделены кумулятивные привилегированные акции. Суть их в том, что невыплаченный или не полностью выплаченный по ним дивиденд, размер которого определяется уставом, накапливается и выплачивается впоследствии.

Особое внимание следует обращать на возможности, предоставляемые конкретной привилегированной акцией по участию в общем собрании акционеров. Согласно Закону об акционерных обществах все акционеры — владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании с правом голоса при решении вопросов о реорганизации и ликвидации общества. Акционеры— владельцы привилегированных акций определенного типа приобретают право голоса при решении на общем собрании вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров — владельцев именно данного типа акций.

Акционеры — владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров — владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Акционеры — владельцы кумулятивных привилегированных акций определенного типа имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов. Право участвовать в общем собрании прекращается в первом случае — с момента первой выплаты по привилегированным акциям дивидендов в полном размере и во втором — с момента выплаты всех накопленных по кумулятивным привилегированным акциям дивидендов в полном размере.

Устав может предусматривать право голоса по привилегированным акциям определенного типа, если уставом общества предусмотрена возможность конвертации акций этого типа в обыкновенные акции. При этом владелец такой привилегированной акции обладает количеством голосов, не превышающим количество голосов по обыкновенным акциям, в которые может быть конвертирована принадлежащая ему привилегированная акция.

Сказанное приводит к выводу о том, что во всех случаях приобретения акций целесообразно предварительно изучить устав соответствующего общества. Это позволит принять более правильное решение, уменьшить риск потерь и разочарований в будущем.

Имеет место коллизия норм права об акциях. Статья 25 (п. 2) Федерального закона "Об акционерных обществах" установила, что все акции общества — и простые и привилегированные — являются именными. Согласно же ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. разрешен выпуск акций и на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг*.

* СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1918; 1998, № 48, ст. 5857; Российская газета. 1999. 14 июля.

Пока указанное противоречие не устранено. Выявились два подхода к решению вопроса о том, какой из норм надлежит руководствоваться. Можно исходить из общего правила о том, что действует норма более позднего закона, который как бы самим фактом своего принятия отменяет или изменяет противоречащие ему прежние нормы права. Но столь прямолинейное толкование вызывает обоснованные возражения. Ранее принятый Закон об акционерных обществах — не "рядовой", его издание предписано непосредственно п. 3 ст. 96 ГК РФ. Отсюда следует, что, исходя из места ГК РФ в системе законодательного регулирования имущественных отношений, нормы, противоречащие как самому Кодексу, так и прямо предусмотренным им законам, не могут применяться.

Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Облигации по своему правовому содержанию также неодинаковы. Применительно к конкретным организационно-правовым формам юридических лиц законодательство устанавливает различные условия выпуска облигаций. Так, акционерное общество, если иное не предусмотрено его уставом, может размещать облигации только по решению совета директоров (наблюдательного совета), избираемого годовым общим собранием акционеров. Выпуск облигаций допускается после полной оплаты уставного капитала общества. Общество может выпускать облигации без обеспечения, а также обеспеченные залогом определенного имущества самого общества, либо под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами. Выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества. В решении о выпуске надлежит определять форму, сроки и иные условия погашения облигаций. В частности, общество вправе обусловить возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев.

Облигация должна иметь номинальную стоимость. Номинальная стоимость всех выпущенных облигаций не может превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций. Общество не вправе размещать облигации и иные ценные бумаги, конвертируемые в акции общества, если количество объявленных акций общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют такие ценные бумаги.

Вексель — ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя. В России вексель введен в обращение постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" от 24 июня 1991 г.* Тогда же Президиум Верховного Совета РСФСР предложил применять на территории "страны Положение о переводном и простом векселе и утвердил формы бланков векселя. После этого неоднократно издавались указы Президента РФ, направленные на более активное использование векселей в народном хозяйстве. Вексели получили быстрое распространение в России. Однако неумелое оперирование ими может причинить существенные убытки. Поэтому к векселям обоснованно предъявляются повышенные требования, начиная с формы, в которой они вступают в гражданский оборот.

* Ведомости РСФСР, 1991, № 31, ст. 1024.

Обнаружившиеся недостатки обращения векселей побудили к принятию соответствующего акта высшей юридической силы. В настоящее время действует Федеральный закон "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г.* Согласно ему на территории Российской Федерации применяется постановление Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 7 августа 1937 г. № 104/1341**.

* СЗ РФ, 1997, № 11, ст. 1238.

** Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР, 1937, № 52, ст. 221.

Это связано с международными обязательствами Российской Федерации, вытекающими из ее участия в Конвенции от 7 июня 1930 г., устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе и ратифицированной СССР.

Теперь по переводному и простому векселю вправе обязываться лишь граждане и юридические лица Российской Федерации. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, городские, сельские поселения и другие муниципальные образования имеют право обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Переводной и простой вексель должен быть составлен только на бумаге (бумажном носителе). По требованиям, основанным на протесте векселей в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом, в отношении физического лица, юридического лица или индивидуального предпринимателя выдается судебный приказ и производится исполнение по правилам, предусмотренным гл. 11¹ и разд. V ГПК РСФСР.

Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" от 24 июня 1991 г. утратило силу. Однако вопрос о правовом регулировании вексельных отношений нельзя считать до конца решенным. 17 апреля 1997 г. Совет Федерации Федерального Собрания РФ поддержал обращение Ассоциации "Сибирское Соглашение" о направлении от имени Совета Федерации Федерального Собрания РФ запроса в Конституционный Суд РФ о соответствии Федерального закона "О переводном и простом векселе" Конституции РФ*.

* Российская газета. 1997. 13 мая.

Чек — ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное письменное распоряжение чекодателя банку уплатить держателю чека указанную в нем сумму (подробнее о нем будет сказано в последней части темы "Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности").

Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. Сберегательные сертификаты выдаются гражданам, а депозитные — юридическим лицам. Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть предъявительскими или именными.

Банковская сберегательная книжка на предъявителя — ценная бумага, подтверждающая внесение в банковское учреждение денежной суммы и удостоверяющая право владельца книжки на получение этой суммы в соответствии с условиями денежного вклада. Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки. Права по утраченной сберегательной книжке на предъявителя восстанавливаются в порядке, предусмотренном для ценных бумаг на предъявителя.

Коносаментом является товарораспорядительная ценная бумага, которая удостоверяет право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки.

Приватизационными ценными бумагами являются государственные ценные бумаги целевого назначения, которые используются в качестве платежного средства для приобретения объектов приватизации.

С марта 1996 г. приобрел легитимность новый вид ценных бумаг, связанный с хранением вещей. По договору складского хранения товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности. Товарным складом признается организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги.

В подтверждение принятия товара на хранение товарный склад выдает один из следующих складских документов: двойное складское свидетельство; простое складское свидетельство; складскую квитанцию. Двойное складское свидетельство состоит из двух частей — складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого. Двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами. Товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства.

Простое складское свидетельство выдается на предъявителя. Двойное же складское свидетельство — именная ценная бумага, в которой, наряду с другими реквизитами, должны быть указаны наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца.

Складское свидетельство и залоговое свидетельство могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям. Держатели складского и залогового свидетельства имеют право распоряжения хранящимся на складе товаром в полном объеме. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Держатель залогового свидетельства имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве.

Товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельств (двойного складского свидетельства) не иначе как в обмен на оба эти свидетельства вместе. Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом только в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству.

3. Законодательство в отдельную группу обособляет эмиссионные ценные бумаги, составляющие основу рынка ценных бумаг. Рынок ценных бумаг — это сектор экономики, включающий два взаимосвязанных компонента: эмиссию и обращение ценных бумаг. Особенность рынка ценных бумаг состоит в том, что обращающиеся на нем ценности представляют собой совокупность прав и не существуют в отрыве от обеспечиваемой государством нормативно-правовой базы и системы правоприменения. Поэтому оба компонента при недобросовестном отношении к ним участников рынка, несоблюдении действующих юридических норм, отсутствии жесткого государственного контроля за деятельностью рынка создают возможность причинения крупных материальных потерь владельцам ценных бумаг.

Естественное развитие российского рынка ценных бумаг прервалось в годы советской власти, с начала 30-х гг. он фактически отсутствовал в нашей стране. Его воссоздание, проходившее в условиях агрессивно-наступательной рекламы и отсутствия опыта "общения" с ценными бумагами у населения, да и у самих организаторов рынка, привело к образованию многочисленных криминальных организаций, всяких "пирамид" типа "МММ", "Русский дом Селенга", "Чара", "Властелина" и т. п. Быстрое разорение одних, прекращение деловой активности других, бесследное исчезновение третьих повлекли утрату десятками миллионов людей вложенных в них сбережений. Тем самым уже в самом начале у общественного мнения сложилась устойчивая негативная оценка новых финансовых структур, недоверие к ценным бумагам как институту рыночной экономики.

Столь неудовлетворительная ситуация в значительной степени обусловлена сначала отсутствием, а затем крайне запоздалым законодательным регулированием этого института. Лишь 4 ноября 1994 г. был принят Указ Президента РФ № 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации"*. Федеральный же закон "О рынке ценных бумаг" начал действовать с конца апреля 1996 г. Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации утверждена Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008**. Основой для развертывания нормативно-правовой базы рынка ценных бумаг является гражданское право в сочетании с формированием новых правовых институтов, способствующих становлению и развитию рынка. Самое важное в этой сфере для современной России — повысить надежность и эффективность формируемого рынка ценных бумаг. В марте 1999 г. принят Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"***.

* Российская газета. 1994. 10 нояб.

** СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3356.

*** СЗ РФ, 1999, № 10, ст. 1163.

В основе рынка ценных бумаг лежат эмиссионные ценные бумаги. Они бывают в документарной и бездокументарной форме. Документарная — это форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценных бумаг или в случае депонирования такового на основании записи по счету депо (см. ниже). При бездокументарной форме владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

В качестве эмиссионной может выступать любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая одновременно характеризуется следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удовлетворению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка; размещается выпусками (выпуск есть совокупность ценных бумаг одного эмитента, обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам и имеющих одинаковые условия эмиссии — первичного размещения); имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Типичными примерами эмиссионных ценных бумаг являются акции и облигации.

Под эмиссией ценных бумаг понимается установленная законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. Эмитентами могут быть юридические лица, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления. Эмитент от своего имени несет обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (владелец — лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве).

Процедура эмиссии включает следующие этапы:

принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг — документа, содержащего данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой;

регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг, в том числе подготовка проспекта эмиссии;

изготовление (для документарной формы выпуска) сертификатов ценных бумаг — выпускаемых эмитентом документов, удостоверяющих совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг и служащих основанием для владельца ценных бумаг требовать от эмитента исполнения его обязательств;

размещение эмиссионных ценных бумаг (их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок);

регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Особенно значим второй этап — регистрация эмиссии, позволяющая не допустить на рынок сомнительных партнеров. Это обеспечивается тем, что при регистрации требуется раскрыть разностороннюю информацию об эмитенте: представить копии учредительных документов, бухгалтерские балансы и отчеты о финансовых результатах деятельности за последние три года, отчет о формировании и об использовании средств резервного фонда за тот же срок, размер просроченной задолженности эмитента кредиторам и по платежам в соответствующий бюджет на дату принятия решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг и многое другое. Не случайно именно этап регистрации нередко пытаются обойти при проникновении на рынок ценных бумаг. Между тем по каждому выпуску эмиссионных ценных бумаг должно быть зарегистрировано отдельное решение о нем, а бумаги, не прошедшие регистрацию, не подлежат размещению. Все ценные бумаги одного выпуска должны иметь один государственный регистрационный номер — цифровой (буквенный, знаковый) код, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг.

Обращение ценных бумаг выражается в заключении гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги от первичных к вторичным и последующим владельцам. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к ее приобретателю с момента перехода права на эту ценную бумагу. Эмиссионные ценные бумаги, в отличие от других ценных бумаг, могут быть только именными и на предъявителя. Именные — ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг. Эмиссионные ценные бумаги на предъявителя — ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требует идентификации владельца. Переход прав на именную эмиссионную ценную бумагу должен сопровождаться уведомлением держателя реестра или депозитария, или номинального держателя ценной бумаги. Осуществление прав по предъявительским эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении их владельцем или его доверенным лицом.

4. Становление, развитие и функционирование рынка ценных бумаг в первую очередь определяются профессиональными участниками этого рынка. Ими могут быть юридические лица, в том числе кредитные организации (см. тему "Банковская деятельность"), а также граждане (физические лица), зарегистрированные в качестве предпринимателей, при условии, что эти юридические и физические лица осуществляют определенную профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Сложилось несколько следующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, детерминирующих особенности создания и деятельности его профессиональных участников:

а) брокерская деятельность. Ею признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению поручения клиента на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса. Если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к исполнению этого поручения с ущербом для интересов клиента, брокер обязан за свой счет возместить убытки;

б) дилерская деятельность. Ею признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией;

в) деятельность по управлению ценными бумагами. Ею признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. При осуществлении своей деятельности он обязан указывать, что действует в качестве управляющего. В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством;

г) клиринговая деятельность. Это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты. Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами ;

д) депозитарная деятельность. Ею признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и (или) прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора ;

е) деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Ею признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента. Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.

Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Эмитент имеет право заключить договор на ведение реестра только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов.

Номинальный держатель ценных бумаг — лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Номинальный держатель ценных бумаг может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца;

ж) деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Ею признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг.

Особая роль в организации торговли на рынке ценных бумаг отводится фондовой бирже. Таковой может признаваться только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства. Она организует торговлю только между членами биржи. Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг. Порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из ее членов определяется фондовой биржей самостоятельно на основании внутренних документов. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг — юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. Фондовые отделы товарных и валютных бирж по своему правовому статусу приравниваются к фондовым биржам и в своей деятельности, за исключением вопросов их создания и организационно-правовой формы, руководствуются требованиями Федерального закона "О рынке ценных бумаг", предъявляемыми к фондовым биржам. На фондовую биржу допускаются ценные бумаги как в процессе их размещения, так и обращения.

Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполномоченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. Кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

5. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг — федеральный орган исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг по обеспечению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков. Она создана путем преобразования Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (была учреждена в соответствии с вышеупомянутым Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 "О меpax по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации") и является правопреемником последней. Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) утверждено Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009*. Статус и полномочия ФКЦБ России, по сравнению с ее предшественницей, значительно расширены. Она подчиняется непосредственно Президенту РФ по вопросам, закрепленным за ним Конституцией РФ и законодательством РФ. Ее руководство — председатель ФКЦБ России, первый заместитель и заместители председателя, секретарь комиссии назначаются на должности и освобождаются от должности Президентом РФ. Председатель комиссии является по должности федеральным министром. Для осуществления своих полномочий Федеральная комиссия создает свои территориальные органы.

* СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3357.

Федеральная комиссия по ценным бумагам вправе, в частности, выдавать генеральные лицензии на осуществление лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным органам исполнительной власти (с правом делегирования функций по лицензированию их территориальным органам. Она же вправе организовывать или совместно с соответствующими федеральными органами исполнительной власти проводить проверки деятельности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятельностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг (о последнем см. далее). В случаях неоднократного или грубого нарушения профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах Федеральная комиссия принимает решение о приостановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немедленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о приостановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию.

6. Различные виды профессиональной деятельности тесно взаимосвязаны, а ее участники постоянно взаимодействуют между собой, что объективно обусловливает наличие двух проблем. Первая — пределы совмещений в профессиональной деятельности, т. е. возможность выполнения одним и тем же лицом различных ее видов. Решается она двумя путями. Во-первых, введением запретов на совмещение самим Законом о рынке ценных бумаг. Как мы только что видели, организатор торговли на рынке ценных бумаг в лице фондовой биржи не может совмещать это с иными видами профессиональной деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с любыми другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Во-вторых, устанавливать ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами Закон предоставил право Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Вторая проблема — возможность и необходимость организационной интеграции различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Согласно Закону о рынке ценных бумаг не менее десяти профессиональных участников рынка ценных бумаг вправе учреждать добровольное саморегулируемое объединение, функционирующее на принципах некоммерческой организации. Такие организации приобретают статус саморегулируемых на основании лицензии (разрешения), выданного Федеральной комиссией по ценным бумагам. Она же вправе по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, аннулировать выданную лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации. ФК ЦБ может также отказать в выдаче разрешения, устанавливающего статус саморегулируемой организации. Исчерпывающий перечень оснований подобного отказа приведен в ст. 50 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", например, когда из представленных организацией документов усматривается возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации; необоснованная дискриминация членов организации; регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а точнее не соответствующих целям деятельности организации.

Цель саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг — повышение эффективности системы регулирования рынка ценных бумаг и контроля деятельности профессиональных его участников, а также снижение государственных расходов на регулирование этого рынка. Формирование организаций целесообразно осуществлять по основным направлениям профессиональной деятельности. Членство в саморегулируемых организациях является необходимым для всех профессиональных участников рынка, осуществляющих те виды деятельности, регулирование которых входит в компетенцию соответствующей саморегулируемой организации.

Все доходы саморегулируемой организации используются исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются между ее членами. Организация с целью защиты интересов владельцев ценных бумаг и прав клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг устанавливает правила осуществления профессиональной деятельности, стандарты профессиональной этики на рынке ценных бумаг, проведения операций с ценными бумагами, а также осуществляет контроль за соблюдением этих правил и стандартов. В круг полномочий саморегулируемой организации входят также разработка учебных программ и планов, подготовка должностных лиц и персонала организаций, проводящих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определение квалификации указанных лиц и выдача им квалификационных аттестатов.

7. Утверждение престижа и доверия к рынку ценных бумаг невозможно без упорядочения соответствующей рекламы, так много сделавшей для его дискредитации. В настоящее время к рекламе установлены жесткие требования. Запрещается реклама эмиссионных ценных бумаг до даты регистрации их выпуска. В самой рекламе должно содержаться наименование (имя) рекламодателя. Рекламодатель, являющийся профессиональным участником рынка ценных бумаг, обязан также включать в рекламу сведения о праве осуществления им на рынке ценных бумаг рекламируемых видов деятельности.

Рекламодателям запрещается:

указывать в рекламе недостоверную информацию о своей деятельности, а также о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке (или продаже) либо для совершения иных сделок с ними, об условиях этих сделок и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг;

указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости;

использовать рекламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на действительные либо мнимые недостатки других профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.

При наличии в рекламе одного из указанных обстоятельств реклама ценных бумаг признается недобросовестной. Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.

8. За нарушение законодательства о ценных бумагах участники рынка ценных бумаг несут гражданскую, административную или уголовную ответственность. Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. № 934 утвержден Порядок наложения ареста на ценные бумаги*. Основания и порядок юридической ответственности дифференцируются применительно к отдельным лицам. Так, в отношении эмитентов, осуществляющих недобросовестную эмиссию ценных бумаг, Федеральная комиссия:

принимает меры к приостановлению дальнейшего размещения ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;

публикует в средствах массовой информации сведения о недобросовестной эмиссии и основаниях приостановления ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;

письменно извещает соответствующих участников рынка ценных бумаг о необходимости устранения нарушений, внесения изменений в проспект эмиссии и другие условия выпуска, а также устанавливает сроки устранения нарушений;

направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг — рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации, а при наличии в действиях должностных лиц эмитента признаков преступления - в органы прокуратуры.

* СЗ РФ, 1998,№ 33, ст. 4035.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем представления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию в рекламе. Совершение указанных действий профессиональными участниками рынка ценных бумаг является основанием для приостановления или аннулированой выданной им лицензии, а также иных санкций, предусмотренных для членов саморегулируемых организаций. Факт манипулирования ценами на рынке ценных бумаг признается в судебном порядке.

Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной. В отношении лиц, осуществляемых безлицензионную деятельность, Федеральная коммисия:

принимает меры к приостановлению безлицензионной деятельности;

публикует в средствах массовой информации сведения о факте безлицензионной деятельности участника рынка ценных бумаг;

письменно извещает о необходимости получения лицензии, а также устанавливает для этого сроки;

направляет материалы проверки по фактам безлицензионной деятельности в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации;

обращается с иском в арбитражный суд о взыскании в пользу государства доходов, полученных в результате безлицензионной деятельности на рынке ценных бумаг.

В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Федеральная коммисия:

принимает меры к приостановлению недобросовестной рекламы;

письменно извещает рекламодателя о необходимости прекращения недобросовестной рекламы, а также устанавливает для этого сроки;

публикует в средствах массовой информации сведения о фактах недобросовестной рекламы и недобросовестных рекламодателях;

направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг – рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации;

приостанавливает действие лицензии на осуществление деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих недобросовестную рекламу ценных бумаг;

обращается с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным в случае, если недобросовестная реклама повлекла за собой заблуждение владельцев, имеющее существенное значение.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг и эмитенты ценных бумаг, а также их должностные лица имеют право на обжалование действий Федеральной комиссии по пресечению нарушений законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и применению к ним мер ответственности.

§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна

1. Информация представляет собой сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления. Объем ее поистине необозрим, что делает первейшим условием работы с информацией вообще и правового регулирования в частности классификацию информационных процессов, т. е. процессов сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации.

Классификация информации проводится в зависимости от целей ее освоения по различным критериям. С точки зрения правового регулирования важнейшим из них является доступность информации. По общему правилу государственные информационные ресурсы Российской Федерации являются открытыми и общедоступными. Правовое регулирование рыночных, предпринимательских отношений призвано гарантировать проведение этого правила на практике. Примером может служить постановление Правительства РФ от 15 августа 1997 г. № 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке*". Данным постановлением с 1 июля 1997 г. запрещена продажа на территории Российской Федерации импортных непродовольственных товаров без информации о них на русском языке. Наличие информации о таких товарах на русском языке обеспечивается организациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими их импорт в Российскую Федерацию. Информация о непродовольственных товарах с учетом их вида и особенностей должна содержать следующие сведения на русском языке: наименование товара; наименование страны, наименование фирмы-изготовителя (наименование фирмы может быть обозначено буквами латинского алфавита); назначение (область использования), основные свойства и характеристики; правила и условия эффективного и безопасного использования; иные сведения о товарах в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями государственных стандартов к отдельным видам непродовольственных товаров и правилами их продажи. Информация должна быть размещена на упаковке или этикетке товара, изложена в технической (эксплуатационной) документации, прилагаемой к товару, листках-вкладышах к каждой единице товара или иным способом, принятым для отдельных видов товаров.

* Российская газета. 1997. 26 авг.

Исключение из общего правила об открытости и доступности информации составляет документированная информация, отнесенная законом к категории ограниченного доступа. Документированная информация с ограниченным доступом по условиям ее правового режима подразделяется на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную.

2. Статья 139 ГК РФ к объектам гражданских прав, содержащих конфиденциальную информацию, отнесла служебную и коммерческую тайну. Общественные отношения по поводу служебной и коммерческой тайны возникают у обладающих ею физических и юридических лиц между собой, с имеющими доступ к ней работниками, с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Эти отношения регулируются Конституцией РФ (см., например, ст. 23, 24, 29, 34), Гражданским кодексом РФ, Федеральными законами "Об информации, информатизации и защите информации*", "Об основах государственной службы Российской Федерации"**, Таможенным кодексом РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, другими федеральными законами, нормативными актами Президента РФ и Правительства РФ. Вопросы служебной и коммерческой тайны находят отражение практически в каждом федеральном законе, связанном с регулированием предпринимательской деятельности. Всего в этой сфере по подсчетам специалистов действует более ста законодательных и иных нормативно-правовых актов. Эти акты содержат две группы правовых норм: распространяющиеся на служебную и коммерческую тайну в целом и лишь на отдельных участников конфиденциальных информационных отношений.

* Российская газета. 1995. 22 февр.

** Российская газета. 1995. 3 авг.

Действие правовых норм начинается с момента отнесения информации к служебной или коммерческой тайне. Решает этот вопрос сам потенциальный обладатель конфиденциальной информации — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (коммерческая либо некоммерческая организация). Обычно такое право предоставляется руководителю юридического лица. Самое главное здесь, с одной стороны, избежать ошибок в определении информации, включив в соответствующий перечень именно те сведения, которые действительно составляют служебную или коммерческую тайну, а с другой — дать обстоятельное квалифицированное описание этих сведений и установить особый режим их использования с тем, чтобы в дальнейшем избежать конфликтов при оценке той или иной информации как представляющей служебную или коммерческую тайну или не представляющей таковой.

3. Конкретная информация обладает качеством служебной или коммерческой тайны при наличии одновременно трех условий. Во-первых, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силе неизвестности ее третьим лицам. Это означает, что информация не только нова, оригинальна, но и имеет в настоящее время или может приобрести в будущем потребительскую стоимость, т. е. является товаром, представляет интерес для субъектов коммерческой деятельности, может выступать предметом купли-продажи, обмена или иного обращения на рынке. Во-вторых, к ней нет свободного доступа на законном основании, т. е. обладатель информации не обязан представлять ее (возмездно или безвозмездно) лицам, нуждающимся в такой информации. В-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности: не разглашает в средствах массовой информации, не помещает на стендах, в рекламе, не хранит в общедоступных местах и т.п. Таким образом, служебная и коммерческая тайна есть охраняемое законодательством право индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций на засекречивание сведений о своей производственной, экономической и финансовой деятельности, которые, став известными конкурентам или иным посторонним лицам, могут причинить материальный и (или) моральный вред первоначальным обладателям этих сведений.

При решении вопроса о коммерческой и служебной тайне индивидуальные предприниматели и юридические лица нередко сталкиваются с двумя трудностями. Первая вызвана тем, что они могут оказаться обладателями (собственниками) информационных ресурсов, содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне. Последняя, как и конфиденциальная информация, входит в категорию ограниченного доступа, но с более строгим правовым режимом. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их рассекречиванием и защитой, регулируются Законом РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г.* Постановлением Правительства РФ от 2 июля 1997 г. № 973 утверждено Положение о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам**.

* Российская газета. 1993. 21 сент.

** Российская газета.1997.12 авг.

Перечень сведений, которые могут быть расценены как государственная тайна, дан в ст. 5 Закона "О государственной тайне". Перечень включает информацию в военной области, в области экономики, науки и техники, внешней политики и экономики. Если сведения, отнесенные обладателем (собственником) информации к служебной или коммерческой тайне, касаются государственной безопасности и подпадают под указанный перечень, то компетентный государственный орган вправе принять решение об отнесении их к государственной тайне.

Материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, возмещается государством в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, в распоряжение которого переходит эта информация, и ее собственником. В договоре также предусматриваются обязательства собственника информации по ее нераспространению. При отказе собственника информации от подписания договора он предупреждается об ответственности за несанкционированное распространение сведений, составляющих государственную тайну в соответствии с действующим законодательством. В случае отнесения документированной информации, находящейся в обладании (собственности) физических и юридических лиц, к государственной тайне государство имеет право выкупа у них этой информации. Обладатель (собственник) информационных ресурсов, содержащих государственную тайну, может распоряжаться ими только с разрешения компетентных органов государственной власти.

В соответствии с Законом о государственной тайне Президент РФ соответствующими указами утвердил Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне*, и Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне**. Правительство РФ 15 апреля 1995 г. приняло постановление № 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны"***, а 4 сентября 1995 г. — постановление № 870, которым утвердило Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности****. Этими документами и следует прежде всего руководствоваться, имея дело с государственной тайной.

* Российская газета.1994.16 февр.,30 июня.

** Российская газета.1995. 27 дек.;1998. 3февр.

*** Российская газета. 1995. 5 мая.

**** Российская газета. 1995. 10 сент.

Вторая трудность — отграничение служебной тайны от коммерческой. Эта трудность, в отличие от первой, не имеет столь существенного значения. Решение этого вопроса предполагает, прежде всего, уяснение места служебной и коммерческой тайны в системе общественных отношений по поводу информации. Статья 10 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", подразделив документированную информацию с ограниченным доступом на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную, конкретное содержание последней не раскрывает. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера*. Цель Указа специфична: дальнейшее совершенствование порядка опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Однако предложенная в нем классификация соответствующих требований имеет общее значение, в том числе для понимания служебной и коммерческой тайны.

* Российская газета. 1997. 14 марта.

Названный Указ все сведения конфиденциального характера подразделяет на шесть групп:

персональные данные — сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность;

сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства;

сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и т. д.);

сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них;

служебная тайна — служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами;

коммерческая тайна — сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

Таким образом, общим критерием, отграничивающим и служебную, и коммерческую тайну от иных видов конфиденциальной информации, является их регулирование гражданским законодательством. Последнее же четкой грани между обеими тайнами не проводит: их правовой режим одинаков, а одно и то же лицо без всяких ограничений может быть обладателем и той, и другой тайны. Лишь в отдельных случаях законодатель дает свою особую трактовку служебной или коммерческой тайны. Так, в ст. 31 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" служебной для целей этого Закона признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.

Согласно ст. 12 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" гражданин при поступлении на государственную службу, а также государственный служащий ежегодно обязаны представлять в органы государственной налоговой службы сведения о полученных ими доходах и имуществе, принадлежащем им на праве собственности, являющихся объектами налогообложения. Эти сведения, поступающие в органы государственной налоговой службы, составляют служебную тайну.

В юридической литературе высказан и иной взгляд, когда служебная и коммерческая тайна рассматривается как охватывающая два разных института охраняемой информации. Один (служебная тайна) относится к публичному праву, а другой (коммерческая тайна) — к гражданскому праву. В соответствии с приведенным взглядом к служебной тайне, за исключением информации, составляющей государственную и военную тайну, относится информация о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т. д.) и их служащих, представляющая не коммерческий, а государственный интерес, и информация, составляющая коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученная государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций (например, налоговые органы при проверке организации имеют право доступа к ее договорам с контрагентами, но при этом информация о ценах, других условиях сделки приобретает статус служебной тайны, за разглашение которой служащий должен нести ответственность). Как следствие, делается вывод, что отношения, связанные со служебной и коммерческой тайной, не могут регулироваться одним и тем же законом, а их объединение в одной статье ГК РФ ошибочно*.

* См. Куликов А. Д. О коммерческой и служебной тайне // Дело и право. 1996. № 10

4 . Институт служебной и коммерческой тайны — сравнительно новый в отечественном законодательстве. В условиях советской власти он отсутствовал. Ограниченный доступ устанавливался лишь для информации, составляющей государственную и военную тайну. Тогда, напротив, широко внедрялось так называемое социалистическое соревнование, когда передовые достижения предприятий, колхозов, совхозов в области техники, технологии, организации производства и труда активно пропагандировались средствами массовой информации, заинтересованные лица безвозмездно непосредственно на месте изучали их и затем внедряли у себя. В основном о существовании промышленного шпионажа, кражах экономических идей в странах капитализма мы узнавали из детективных романов.

В России служебная и коммерческая тайна стала предметом законодательного регулирования с переходом к реформированию экономики. Статья 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. дала право предприятиям не представлять информацию, содержащую коммерческую тайну*. Перечень сведений, составляющих эту тайну, определялся руководителем предприятия.

* Ведомости РСФСР, 1990, №30, ст. 418.

Одним из самых сложных вопросов при внедрении института служебной и коммерческой тайны оказалась ее правовая охрана. Этим постоянно вынуждены заниматься и государства, которые уже давно имеют соответствующее законодательство. Например, в США в середине 90-х гг. участились случаи вербовки иностранцами сотрудников из различных фирм и корпораций, которые за солидное вознаграждение передавали вербовщикам финансовые и торговые секреты своих компаний. В конце 1996 г. сенат США в качестве ответной меры принял законопроект "Об экономическом шпионаже", согласно которому за кражу секретов в пользу иностранного правительства, компании или агента грозит тюремное заключение сроком до 25 лет и штраф до 250 тыс. долл. Организации же, причастные к экономическому шпионажу, могут быть оштрафованы на 10 тыс. долл.

В России до середины 90-х гг. законодательство по сути не предусматривало сколько-нибудь эффективных мер защиты интересов лиц — обладателей тайны в случае ее разглашения. В отдельных актах новейшего законодательства отмеченный недостаток постепенно преодолевается (например, ст. 183 УК РФ за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, установила уголовную ответственность), хотя очевидна необходимость принятия специального закона, посвященного служебной и коммерческой тайне.

При использовании гражданско-правовых мер защиты служебной и коммерческой тайны важны три момента: определение способа защиты прав обладателей служебной и коммерческой тайны и меры ответственности за ее разглашение; кто может быть субъектом ответственности; условия, при которых ответственность наступает. В зависимости от обстоятельств разглашения тайны и участвующих в нем лиц может быть применен любой из способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. На практике чаще всего имеют место возмещение убытков (прямого ущерба и упущенной выгоды), признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления (также сопровождающееся возмещением убытков) и компенсация морального вреда.

В число субъектов ответственности входят различные лица. Прежде всего это те, кто незаконными методами получил информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну. Ими могут выступать любые физические лица, которые, не имея законного доступа к источникам соответствующей конфиденциальной информации, стали ее обладателями, например, путем воровства, грабежа, мошенничества и им подобных незаконных способов. Для наступления их ответственности никаких дополнительных условий, кроме совершения самого незаконного деяния, не требуется.

Далее, к субъектам ответственности относятся работники, состоящие с обладателем служебной и коммерческой тайны в трудовых правоотношениях на основании трудового договора (контракта). Это бухгалтеры, кассиры, экономисты, инженеры, техники и иные специалисты, референты, рядовые работники, имеющие доступ к конфиденциальной информации. Ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны наступает в случае, если ему заранее совершенно определенно, ясно и недвусмысленно было сообщено, какие сведения составляют коммерческую тайну, и именно их он разгласил. К сожалению, в действующем трудовом законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу служебной и коммерческой тайны, в частности устанавливающие ответственность за ее разглашение. Инициативу в устранении имеющегося пробела следует проявлять самим работодателям, используя для этого, прежде всего, локальное нормотворчество — коллективные договоры, положения о служебных (должностных) обязанностях и т.п. Единственное упоминание на этот счет содержится в ст. 7 Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях" от 11 марта 1992 г.* В соответствии с этим Законом органы исполнительной власти, работодатели и их объединения должны предоставлять профсоюзам, иным уполномоченным работниками представительным органам имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. Участники переговоров, другие лица, связанные с переговорами, не должны разглашать полученные сведения, если они являются государственной или коммерческой тайной. Лица, разглашающие эти сведения, привлекаются к установленной законодательством ответственности.

* Ведомости РФ, 1992, № 17, ст. 890.

Во всех случаях во избежание недоразумений целесообразно уже при заключении трудового договора (контракта) указывать в его условиях на ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны, а затем под расписку сообщать перечень соответствующих сведений, с которыми работник соприкасается при исполнении своих трудовых и служебных обязанностей. С учетом специфики деятельности обладателям (собственникам) служебной и коммерческой тайны надлежит позаботиться о создании и соблюдении режима сохранения засекреченных сведений. На документы — носители засекреченной информации целесообразно наносить специальные грифы, свидетельствующие о том, что их содержание составляет служебную и коммерческую тайну. Не лишними будут и особые документы (инструкции, положения) об обращении со сведениями, содержащими коммерческую и служебную тайну. Также под расписку надлежит знакомить с документами лиц, имеющих доступ к засекреченной информации.

Субъектами ответственности являются также контрагенты (стороны) по гражданско-правовым договорам. Вступая в переговоры о заключении гражданско-правового договора, контрагенты (договаривающиеся стороны) обмениваются между собой большим объемом информации — о предмете, цене, сроках выполнения договора и т. д. Разглашение подобных сведений до подписания договора или в ходе его реализации часто способно нанести существенный урон интересам стороны, служебная или коммерческая тайна которой была нарушена. Поэтому еще перед началом переговоров целесообразно под расписку обмениваться не подлежащими разглашению сведениями, которыми стороны будут оперировать в переговорах, а в самом договоре отметить те условия, которые носят конфиденциальный характер и не подлежат оглашению либо ознакомлению третьей стороной. В обоих случаях следует предусматривать неустойку за разглашение служебной или коммерческой тайны, например в виде определенного процента (5, 10 и т. д.) по отношению к цене договора.

По некоторым гражданско-правовым договорам сам законодатель, независимо от усмотрения сторон, установил правовые нормы, предполагающие ответственность за разглашение служебной или коммерческой тайны. Например, согласно договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают непосредственно у доверителя. В качестве поверенного может выступать коммерческий представитель — лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. В ст. 184 ГК РФ особо подчеркнуто, что коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках не только во время исполнения, но и после исполнения данного ему поручения.

В заключении и реализации договора подряда и выполнении связанных с ним работ участвуют заказчик, генеральный подрядчик, субподрядчики и другие лица, между которыми циркулируют самые разнообразные сведения: происходит обмен документами, ознакомление с новыми материалами, технологиями, проектами и т.д.

Если сторона благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, то сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон (см. ст. 727 ГК РФ).

По договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы). По договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Право на получение страховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен договор. Страховщик согласно ст. 946 ГК РФ не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. За нарушение тайны страхования страховщик несет юридическую ответственность.

Наконец, субъектами ответственности могут быть органы государственной власти и органы местного самоуправления, которым по роду своей деятельности разрешен доступ к информации, содержащей служебную и коммерческую тайну. Здесь на практике возникают две взаимосвязанные проблемы. Одна из них состоит в том, что при осуществлении компетентными органами своих функций нередко складываются конфликтные ситуации. Хозяйствующие субъекты, пользуясь предоставленным им. правом, подчас относят к служебной и коммерческой тайне чуть ли не все сведения о своей организации, после чего отказываются передавать их этим органам как содержащие тайну. Подобные акции в отношении органов государственной власти и органов местного самоуправления, действующих на основании предоставленных им законодательством полномочий, явно противоправны. Надо лишь уточнить: им должны сообщаться именно те сведения и только в таком объеме, которые охватываются полномочиями соответствующих органов.

Вторая проблема — недопущение распространения служебной и коммерческой тайны органами государственной власти и органами местного самоуправления. Законы и иные нормативные акты о прокуратуре, налоговой службе и налоговой полиции, о таможне, федеральных антимонопольных и патентных органах, об органах регулирования естественных монополий и других обязывают эти органы и их служащих не разглашать служебную и коммерческую тайну индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, ставшую известной им при выполнении своих функций.

Например, Федеральный закон "О связи" от 16 февраля 1995 г. гарантирует тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи*. Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям. Подчеркнуто, что прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основе судебного решения. Пункт 8 ст. 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" устанавливает общую правовую норму, которая обязывает всех государственных служащих хранить государственную и иную охраняемую законом тайну, а также не разглашать ставшие им известными в связи с исполнением должностных обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан.

* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600.

Согласно ст. 5 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" от 21 июля 1997 г.* Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления при преобразовании государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества либо при принятии решений о продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ могут принимать решения об использовании в отношении указанных открытых акционерных обществ специального права "золотая акция" на участие соответственно Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований в управлении указанными открытыми акционерными обществами. В этом случае они назначают соответственно представителей Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований в совет директоров (наблюдательный совет) и ревизионную комиссию открытого акционерного общества. Представители имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества и несут ответственность за разглашение служебной и коммерческой тайны.

* СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3595.

Сходным образом обеспечивается сохранение служебной и коммерческой тайны, ставшей достоянием негосударственных организаций. Например, нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой, обязаны хранить в тайне сведения, которые стали им известны в связи с осуществлением их профессиональной деятельности*. Согласно Федеральному закону "О сельскохозяйственной кооперации"** два и более кооператива вправе создавать ревизионный союз с правовым статусом потребительского кооператива (см. ст. 116 ГК РФ). Ревизионный союз обязан принимать меры к охране конфиденциальности информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну кооператива и которая стала ему известна при проведении ревизионной проверки данного кооператива. Ревизионный союз не имеет права разглашать информацию, содержащуюся в заключении по результатам ревизионной проверки, кроме случаев, предусмотренных законом. Работники ревизионного союза обязаны обеспечить сохранение конфиденциальности указанной информации в течение трех лет с момента поступления заключения по результатам ревизионной проверки в кооператив.

*См. ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.

** Российская газета. 1995. 16 дек.

5 . Для предупреждения нарушений законности в работе коммерческих и некоммерческих организаций законодательством определен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Соответствующие правовые нормы можно свести в три группы.

Первая группа включает нормы, относящиеся к обеспечению деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. В отношениях с ними к таким сведениям индивидуальные предприниматели и юридические лица независимо от организационно-правовых форм не вправе относить: учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей и устав); документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты); сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюджетную систему РФ; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; документы об уплате налогов и обязательных платежах; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также о других нарушениях законодательства РФ и размерах причиненного при этом ущерба; сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Государственным и муниципальным унитарным предприятиям до и в процессе их приватизации дополнительно к перечисленным сведениям запрещено относить к коммерческой тайне также данные о размерах имущества предприятия и его денежных средствах; о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РФ и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также с отдельными гражданами*.

* См.: постановление Правительства РФ "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" от 5 декабря 1991 г. № 35 // СП РФ, 1992, № 1—2, ст. 7.

Некоммерческие организации (партийные, профсоюзные, благотворительные организации, фонды и др.), согласно ст. 32 Федерального закона о них, не могут относить к предметам коммерческой тайны размеры и структуру доходов некоммерческой организации, а также сведения о размерах и составе имущества некоммерческой организации, ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации.

Все названные субъекты права, руководители коммерческих и некоммерческих организаций обязаны представлять перечисленные выше сведения по требованию органов государственной власти и местного самоуправления, в том числе государственной налоговой службы, и контролирующих органов, а также всех других юридических лиц, имеющих право на получение таких сведений в соответствии с законодательством РФ.

Вторая группа правовых норм обязывает обладателей информации раскрывать ее, т. е. обеспечивать доступность для всех заинтересованных в этом лиц с использованием процедур, гарантирующих нахождение и получение соответствующей информации. Например, согласно ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эмитент публично размещаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составление ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.

Третья группа правовых норм направлена на обеспечение как государственного, так и общественного контроля за коммерческими и некоммерческими организациями посредством внедрения принципа гласности в их функционирование. Закон не только запрещает им засекречивать определенную информацию, распространяя на нее режим служебной и коммерческой тайны, отказывать в предоставлении такой информации тем, кто правомочен ее получать, но и обязывает обладателей информации обнародовать некоторые сведения посредством их публикации. Тем самым значительно усиливаются политические и юридические гарантии законности деятельности коммерческих и некоммерческих организаций.

По этому пути идет законодательство последних лет, определяющее статус юридических лиц всех организационно-правовых форм. Так, согласно п. 1 ст. 97 ГК РФ, открытое акционерное общество должно ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет общества, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. Кроме того, ст. 92 Федерального закона "Об акционерных обществах" обязывает открытое акционерное общество ежегодно опубликовывать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества: проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации; сообщение о проведении общего собрания акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом; списки аффилированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций; иные сведения, определяемые Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Акционерные общества, включая и закрытые, в случае публичного размещения ими облигаций или иных ценных бумаг обязаны публиковать информацию в объеме и порядке, установленных Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Согласно п. 1 ст. 63 ГК РФ должна публиковаться информация о ликвидации юридических лиц, п. 2 ст. 118 Кодекса обязывает фонды ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества. Федеральный закон "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г.* имеет особую ст. 16, посвященную публичности бухгалтерских отчетов. В соответствии с ней акционерные общества открытого типа, банки и другие кредитные организации, страховые организации, биржи, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств (взносов), обязаны публиковать годовые бухгалтерские отчеты не позднее 1 июня года, следующего за отчетным. Отчеты надлежит помещать в газетах и журналах, доступных пользователям бухгалтерской отчетности, либо распространять среди них брошюры, буклеты и другие издания, содержащие бухгалтерские отчеты, а также передавать их территориальным органам государственной статистики по месту регистрации организации для предоставления заинтересованным пользователям.

* СЗ РФ, 1996, № 48, ст. 5369.

§ 4. Интеллектуальная собственность

1. Интеллектуальная собственность — новое понятие для российского национального законодательства и практики последних лет. Еще в научной литературе 80-х гг. о нем говорилось как об условном собирательном термине, применяемом лишь в международных соглашениях и законодательстве некоторых государств. Это понятие сейчас закреплено в Конституции РФ (ст. 40). Общегосударственное его значение подчеркивается тем обстоятельством, что, согласно п. "б" ст. 71 Конституции РФ, правовое регулирование интеллектуальной собственности составляет предмет исключительного ведения Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 11 Федеративного договора это регулирование, напротив, отнесено к совместному ведению Российской Федерации и республик. В соответствии с п. 1 разд. второго Конституции РФ в данном случае действует конституционное правило. Нормы права интеллектуальной собственности содержатся в многочисленных законах, актах Президента РФ и Правительства РФ. Они будут кодифицированы в части третьей ГК РФ и составят самостоятельную подотрасль гражданского права.

Генетически данный вид собственности связан с интеллектом — способностью человека к мышлению, рациональному познанию окружающего мира, творчеству. Сам интеллект, одаренность творить не поддаются воздействию социальных норм и внешнему контролю. Право "подключается" к этому процессу только на завершающей стадии, регулирует общественные отношения по поводу продукта (объекта), созданного в результате творческой деятельности.

Объекты интеллектуальной собственности есть следствие лишь мыслительной деятельности человека, личного творчества автора. Субъектами же права этой собственности выступают как граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, так и юридические лица — предпринимательские организации, что подчас ведет к возникновению сложных конфликтных ситуаций во взаимоотношениях граждан — творцов интеллектуальной собственности и юридических лиц, претендующих быть собственниками результатов творческой деятельности. Отличительную черту интеллектуальной собственности составляет ее характеристика как исключительного права, которым обладает собственник (правообладатель). Исключительному праву присущи одновременно три качества. Прежде всего, никто не может совершать действия, каким бы то ни было образом ущемляющие права собственника. Далее, результаты творческой деятельности, являющиеся объектами права интеллектуальной собственности, могут использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя. Наконец, оно исключает возможность иметь такой же объект на праве собственности у других лиц, т. е. данный объект индивидуален, неповторим, создан творческими усилиями конкретных в каждом отдельном случае известных или могущих быть установленными лиц.

Создаваемые гражданами и юридическими лицами объекты интеллектуальной собственности обладают некоторыми общими признаками. Все они являются источниками новой оригинальной информации, которая воплощается в определенных материальных носителях; имеют стоимостную оценку и в состоянии принимать форму товара, обращающегося на рынке; относятся к непотребляемым вещам, т. е. не амортизируются, не изнашиваются, а устаревают лишь морально; будучи изначально созданными в одном экземпляре, могут затем тиражироваться, бесконтрольно широко распространяться в любом количестве копий и одновременно использоваться неограниченным кругом лиц; могут фактически распространяться и использоваться на любой территории, ограничение которой затруднительно или невозможно.

2. Исходным в юридическом опосредовании права интеллектуальной собственности является положение о том, что это право возникает в случаях и в порядке, установленных Гражданским кодексом РФ и другими федеральными законами. Таким образом, во-первых, право может быть признано лишь на объекты, которые федеральный закон отнес к интеллектуальной собственности, и, во-вторых, федеральный же закон определяет процедуру оформления такого права, закрепления его принадлежности конкретным лицам.

Действующее законодательство выделяет две крупные группы объектов интеллектуальной собственности. Первая включает непосредственно сами результаты интеллектуальной деятельности, например художественные произведения и изобретения. Соответствующие общественные отношения регулируются авторским правом и смежными правами и патентным правом. Вторая группа охватывает приравненные к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. К ним, в частности, относятся фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара*.

* См.: Закон РФ от 22 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" // Ведомости РФ, 1992, № 42,ст. 2322.

3. Нормы об авторском праве и смежных правах содержатся в Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ, законах "Об авторском праве и смежных правах"*, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"**, "О правовой охране топологий интегральных микросхем***", "О геодезии и картографии"****, других законах, актах Президента РФ и Правительства РФ*****, в международных договорах (соглашениях, конвенциях), в которых участвует Россия.

* Российская газета. 1993. 3 авг.

** Российская газета. 1993. 20 окт. О практике рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 8. С. 74—79.

*** Российская газета. 1992. 21 окт.

**** Российская газета. 1996. 13 янв.

***** Так, 12 апреля 1999 г. принято постановление Правительства РФ № 413 "О совершенствовании деятельности федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав" // СЗ РФ, 1999, № 16, ст. 2004.

Объекты авторского права составляют созданные творческим трудом авторов — физических лиц разного рода произведения, в частности: литературные (включая программы для ЭВМ); драматические и музыкально-драматические, сценарные; хореографические и пантомимы; музыкальные с текстом или без текста; аудиовизуальные (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы и другие кино- и телепроизведения); живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; фотографические и полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам. К объектам авторского права относятся также производные произведения (переводы, аннотации, ы, резюме, обзоры, аранжировки и т.п.), сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материала результат творческого труда.

Законодательство не дает исчерпывающего перечня произведений — объектов авторского права. Зато оно содержит четкие указания на то, что не является такими объектами, а именно: официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.

4. Учитывая сложность и длительность процесса создания любого произведения, включающего осмысление идеи предстоящего творчества и различные стадии ее реального осуществления, решающее значение в защите прав авторов, предупреждении правонарушений в этой сфере общественных отношений и разрешении возможных конфликтов имеет определение ситуации, когда начинает действовать механизм авторского права. Авторское право распространяется на произведение независимо от его назначения, достоинства и способа выражения. Но оно должно быть оригинальным, представлять собой непременно результат творческой деятельности автора и выражено в какой-либо объективной форме, позволяющей воспринимать его третьим лицам. Авторское право распространяется как на обнародованные, так и необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме, например: письменной — рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.; устной — публичное исполнение, произнесение текста, музыки; изображения — рисунок, эскиз, картина и т.п.; объемно-пространственной — скульптура, модель, макет, сооружение. Однако авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, факты.

Авторское право возникает и осуществляется в силу самого факта создания произведения. При этом не требуется регистрации, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. Для оповещения о своем исключительном праве целесообразно использовать знак охраны авторского права. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними.

Нередко возникают конфликты по поводу авторства на так называемые служебные произведения, т. е. созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Право на такое произведение как бы расщепляется. Авторское право на само служебное произведение принадлежит автору — работнику, творческим трудом которого оно создано. Исключительным же правом на использование служебного произведения обладает работодатель — лицо, с которым автор состоит в трудовых отношениях. Но последняя норма диспозитивна; договором между работодателем и работником может быть предусмотрено и иное.

Автору в отношении его произведения принадлежат личные неимущественные и имущественные права. Неимущественные права включают право авторства — признание лица творцом произведения; право на имя — использование произведения под подлинным именем автора или анонимно; право на обнародование — опубликование, предание гласности в любой иной форме; право на защиту репутации автора — недопущение и устранение всяких искажений произведения. Имущественные права закрепляют широкий спектр исключительных прав на использование произведения, в частности на его воспроизводство, распространение, публичный показ, на импорт и перевод. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за перечисленные и другие виды использования произведения в каждом отдельном случае устанавливаются в договоре, заключаемом автором (авторский договор) или иными лицами по поручению автора. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Основной правовой формой реализации имущественных прав автора является авторский договор — уступка (передача) права на использование произведения. В зависимости от объема передаваемых прав различают два вида договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав. Авторский "договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.

В любом случае договор может заключаться как на уже готовый, завершенный труд, так и тот, который автор обязуется создать в будущем и передать заказчику (авторский договор заказа). Договор должен предусматривать: способы использования произведения. (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право, размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными.

Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Правительством РФ. Так, 21 марта 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 218 "О минимальных ставках вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства"*.

* Российская газета. 1994. 2 апр.

Заказчик по авторскому договору заказа обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Автор же при непредставлении произведения, предусмотренного договором заказа, обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику.

Законодательством РФ установлены некоторые ограничения прав авторов, когда допускается воспроизведение и использование произведений без согласия авторов и, как правило, без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора. Ограничения введены в целях, полезных для граждан, общества и государства, — развития науки, литературы и искусства, просвещения граждан. Это, например, цитирование правомерно обнародованных произведений в книгах, журналах и средствах массовой информации, воспроизведение произведений для судебного производства.

Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. Истечение срока действия авторского права на произведения означает их переход в общественное достояние. Произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора. Авторское право переходит по наследству. Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора произведения. Наследники автора могут осуществлять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сроком не ограничиваются.

5. Смежные права регулируют отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм исполнений, постановок, передач, организаций эфирного или кабельного вещания. Соответственно имеются три вида смежных прав:

исключительные права исполнителей на имя, на использование и защиту исполнения или постановки;

исключительные права производителей фонограмм на использование фонограмм в любой форме;

исключительные права организаций эфирного вещания использовать передачу в любой форме и давать разрешение на использование передачи.

Перечисленные субъекты смежных прав имеют право на получение вознаграждения соответственно за каждый вид использования исполнения или постановки, за каждый вид использования фонограмм, за предоставление разрешения на использование передач. Правительство РФ в целях проведения единой политики в области культуры и осуществления практических мер по обеспечению материальных прав исполнителей приняло 17 мая 1996 г. постановление № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды исполнения (постановки)*". Смежные права действуют в течение 50 лет в отношении: исполнителя — после первого исполнения или постановки; производителя фонограммы — после первого опубликования фонограммы либо после ее первой записи; организации эфирного вещания — после осуществления ею первой передачи в эфир; организации кабельного вещания — после осуществления ею первой передачи по кабелю.

* Российская газета. 1996. 30 июля.

Смежные права, как мы видим, производны от авторского права. Авторы -— поэты, композиторы, драматурги и т. д. создают произведения не столько для себя, сколько для других людей. Но сами они редко занимаются популяризацией, распространением своих творений — читают стихи, поют, играют и т.п. Между автором и аудиторией, на которую рассчитано произведение, необходимы посредники. Ими и выступают субъекты смежных прав, использующие свои профессиональные и личностные качества. Режиссеры осуществляют постановку спектаклей, съемку кинофильмов, актеры "живьем" исполняют произведения, изготовители фонограмм проводят звуковую запись исполнителей, эфирное и кабельное вещание доводит творческую продукцию авторов, исполнителей и изготовителей до всеобщего сведения, делают ее достоянием всех желающих посредством радио- и телепередач.

Таким образом, между субъектами авторского и смежных прав существует системное разделение труда, при котором они все призваны постоянно взаимодействовать, с тем чтобы возможно полнее были удовлетворены их личные неимущественные и имущественные права. На практике объективно связывающая их "цепочка" нередко разрывается. Исполнители пользуются произведениями без ведома авторов, изготовители фонограмм, в свою очередь, втайне от авторов и исполнителей производят запись и распространение исполняемых произведений и т. д.

Правовой формой организации взаимосвязей между субъектами авторского и смежных прав служат гражданско-правовые договоры. Часто возникающие острейшие конфликты, например между "песенниками" — авторами слов и музыки, исполнителями, изготовителями песенных аудиовизуальных произведений и фонограмм, организациями эфирного и кабельного вещания — объясняются, прежде всего, пренебрежением правовыми формами, могущими оптимизировать их взаимоотношения.

6. Эффективная юридическая защита необходима субъектам и авторских, и смежных прав. Самые опасные посягательства на их права — плагиат (присвоение авторства) и пиратство (несанкционированное субъектами авторского и смежных прав использование результатов их творчества в коммерческой деятельности хозяйствующих субъектов). Законодательством предусмотрено применение уголовной, административной и гражданско-правовой защиты. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, влекут уголовную ответственность по ст. 146 УК РФ с мерой наказания до пяти лет лишения свободы.

Общая мера гражданско-правовой защиты выражается в признании авторского и смежных прав, прекращении действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения, восстановлении положения, существовавшего до нарушения прав. А далее обладатель авторских и смежных прав может по своему выбору потребовать от нарушителя: возмещения убытков, включая упущенную выгоду; взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков; выплаты, опять же вместо возмещения убытков или взыскания дохода, компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда. Размер компенсации определяется по усмотрению суда или арбитражного суда.

Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Обладатели авторских и смежных прав защищают свои права сами или по их поручению это делают другие лица. В частности, в целях обеспечения имущественных прав они могут создавать некоммерческие организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Такие организации имеют устав и действуют в пределах полномочий, полученных от обладателей авторских и смежных прав. Полномочия передаются непосредственно обладателями прав добровольно на основе письменных договоров. Организация представляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведении и объектов смежных прав, управлением которых она занимается.

7. Патентным правом регулируются имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Изобретения, полезные модели и промышленные образцы объединены общим родовым понятием — "объекты промышленной собственности*". Права на эти объекты охраняются при наличии патента на изобретение, свидетельства на полезную модель или патента на промышленный образец (далее по тексту — патент).

* См.: Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ, 1992, № 42, ст. 2319.

Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Патент выдает Государственное патентное ведомство Российской Федерации (далее — Патентное ведомство). Ранее таким ведомством было Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Оно являлось федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим исполнительные, контрольные, разрешительные, регулирующие и организационные функции в области охраны промышленной собственности, правовой охраны программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных схем. Правительство РФ постановлением от 19 сентября 1997 г. № 1203 "О Российском агенстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях" утвердило Положение об этом агентстве* 30 марта 1998 г. Правительство РФ приняло постановление № 367 "Об образовании Высшей патентной палаты Российского агенства по патентам и товарным знакам" и утвердило Положение о ней**.

* СЗ РФ, 1997, № 39, ст. 4541.

** СЗ РФ, 1998, № 14, ст. 1596.

Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" Роспатент упразднен, а его функции переданы Министерству юстиции РФ. Эти функции впредь до принятия новых нормативных актов опосредуются вышеназванными постановлениями Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. и 30 марта 1998 г.

Патент выдается лишь при условии патентоспособности объектов промышленной собственности. Патентоспособность изобретения возникает, если оно:

а) является новым, т. е. не известно из уровня техники, который определяется любыми сведениями, ставшими общедоступными в мире до даты приобретения приоритета изобретения;

б) имеет изобретательский уровень, т. е. для специалиста явным образом не следует из уровня техники;

в) является промышленно применимым, т. е. может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.

Объектами изобретения могут быть устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению.

Не признаются патентоспособными изобретениями научные теории и математические методы; методы организации и управления хозяйством; условные обозначения, расписания, правила; методы выполнения умственных операций; алгоритмы и программы для вычислительных машин; проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий; решения, касающиеся только внешнего вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей; топологии интегральных микросхем; сорта растений и породы животных; решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

К полезным моделям относится конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Патентоспособность полезных моделей возникает, если они являются новыми и промышленно применимыми. Требования к новизне и промышленной применимости те же, что и у изобретений.

К промышленным образцам относится художественно-конструкторское решение изделия, определяющего его внешний вид. Патентоспособность промышленных образцов возникает, если они являются новыми, оригинальными и промышленно применимыми. Требования к новизне те же, что у изобретений и полезных моделей. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер эстетических особенностей предмета, а промышленно применимым — если он может быть многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия.

8 . Автором (авторами) объектов промышленной собственности признается физическое лицо (физические лица), творческим трудом которого (которых) они были созданы. Не признаются авторами физические лица, не внесшие личного творческого вклада в создание объекта промышленной собственности, оказавшие автору (авторам) только техническую, организационную или материальную помощь либо только способствовавшие оформлению прав на него и его использованию.

Патент выдается автору (авторам). Право же получить патент на объекты промышленной собственности, созданные работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или полученного от работодателя конкретного задания, принадлежит работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом автор имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащем использовании этого объекта.

Заявка автора или работодателя на получение патента должна содержать просьбу о выдаче патента с указанием автора и лица, на имя которого испрашивается патент, описание объекта промышленной собственности, чертежи, если они необходимы, , документ, подтверждающий оплату пошлины. Для изобретения и полезной модели необходима формула, выражающая их сущность и полностью основанная на описании. Для промышленного образца необходимо представить комплект фотографий, отображающих изделие, макет или рисунок, дающие полное представление о внешнем виде изделия. Приоритет на объект промышленной собственности устанавливается по дате поступления заявки в Патентное ведомство.

Заявки рассматривает Патентное ведомство. По ним, в частности, проводятся экспертизы (формальные и по существу). В течение двух месяцев с момента поступления заявки заявитель вправе внести в ее материалы исправления и уточнения. Патентное ведомство после принятия решения о выдаче патента публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, включающие имя автора (авторов) и патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели или перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение. Одновременно с этим оно вносит в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации или Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации соответственно изобретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент лицу, на имя которого он испрашивался. При наличии нескольких лиц, на имя которых испрашивался патент, им выдается один патент.

Патент на изобретение действует в течение двадцати лет, на полезную модель — пяти и на промышленный образец — десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Последнее по ходатайству правообладателя может продлить действие патента на полезную модель до трех и на промышленный образец — до пяти лет. Патент на объекты промышленной собственности и право на его получение переходят по наследству.

Таким образом, законодательство четко различает понятия "автор" и "патентообладатель". Право автора является неотчуждаемым личным правом и охраняется бессрочно. Патентообладателями же могут быть и другие лица. Им принадлежит исключительное право на использование охраняемого патентом объекта промышленной собственности по своему усмотрению, включая право запретить использование этих объектов другим лицам. Патентообладатель может уступить полученный патент любому физическому или юридическому лицу. Договор об уступке патента подлежит регистрации в Патентном ведомстве. Договор без регистрации считается недействительным.

9. Любое лицо — не патентообладатель вправе использовать защищенный патентом объект промышленной собственности лишь с разрешения патентообладателя, полученного путем заключения лицензионного договора. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Лицензионные договоры могут быть двух видов. При исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление патента третьим лицам. Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.

Патентным ведомством 21 апреля 1995 г. утверждены специальные Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца*.

* БНА РФ, 1995, № 7.

Самостоятельный вид лицензии составляет открытая лицензия — заявление патентообладателя, подаваемое в Патентное ведомство, о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности. При подаче заявления о предоставлении открытой лицензии пошлина за поддержание патента в силе снижается на 50% с года, следующего за годом опубликования сведений о таком заявлении Патентным ведомством.

10. Государство стимулирует создание и использование объектов промышленной собственности, устанавливает авторам и хозяйствующим субъектам, использующим указанные объекты, льготные условия налогообложения и кредитования, представляет им иные льготы. В интересах национальной безопасности Правительство Российской Федерации имеет право разрешить использование объекта промышленной собственности без согласия патентообладателя с выплатой ему соразмерной компенсации.

Объект промышленной собственности может быть использован без согласия патентообладателя и в следующей ситуации. При неиспользовании или недостаточном использовании патентообладателем изобретения или промышленного образца в течение четырех лет, а полезной модели — в течение трех лет с даты выдачи патента любое лицо, желающее и готовое использовать охраняемый объект промышленной собственности, в случае отказа патентообладателя от заключения лицензионного договора может обратиться в Высшую патентную палату РФ с ходатайством о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование объекта промышленной собственности обусловлено уважительными причинами, Высшая патентная палата предоставляет указанную лицензию с определением предела использования, размеров, срока и порядка платежей. Размеры лицензионных платежей должны быть установлены не ниже рыночной цены лицензии.

Законодательством установлены также случаи, когда использование защищенного патентом объекта промышленной собственности без ведома и согласия патентообладателя не признается нарушением его исключительного права, например проведение с соответствующим объектом научного исследования или эксперимента, применение при чрезвычайных обстоятельствах (катастрофах, стихийных бедствиях, крупных авариях) с последующей выплатой патентообладателю соразмерной компенсации, применение в личных целях без получения дохода, применение этих объектов, если они введены в хозяйственный оборот законным путем. Кроме того, любое физическое лицо, которое до даты приоритета объекта промышленной собственности добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора Тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема (право преждепользования).

Нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец. По требованию патентообладателя нарушение патентных прав по решению суда должно быть прекращено, а физическое или юридическое лицо, виновное в нарушении, обязано возместить патентообладателю причиненные убытки.

Суды рассматривают также споры об авторстве на объекты промышленной собственности; об установлении патентообладателя; о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование охраняемого объекта промышленной собственности; о праве преждепользования; о выплате вознаграждения автору работодателем и др.

Незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, образует состав преступления, предусмотренный ст. 147 УК РФ. Мера наказания — до пяти лет лишения свободы. Постановлением Правительства РФ от 23 ноября 1998 г. № 1366 создана Межведомтвенная комиссия по вопросам охраны и использования обюъектов промышленной собственностии утверждено Положение о ней*.

* СЗ РФ, 1998, № 48, ст. 5934.

11. Подытоживая вышесказанное, можно сделать, вывод: владельцы интеллектуальной собственности, в отличие от владельцев других материальных предметов, не могут физически удержать у себя созданные ими объекты. Идеи, после того как автор распространил их, перестают быть объектами его исключительного обладания. Их способно использовать любое другое лицо, в том числе для получения прибыли, т. е. в предпринимательских, коммерческих целях. Бессильными здесь оказываются государственные границы, таможни, которые беспрепятственно преодолеваются через различные каналы связи — радио, телефоны и т. п. Все это остро ставит вопрос о защите правообладателей. Применяются, в частности, следующие общие способы защиты: запрещение и пресечение действий, нарушающих исключительное право субъектов интеллектуальной собственности или создающих угрозу нарушения; изъятие материальных объектов, с помощью которых совершается нарушение права, и материальных объектов, созданных в результате такого нарушения; публикация в средствах массовой информации о допущенном нарушении с включением сведений о подлинном правообладателе; возмещение правообладателю убытков, в том числе упущенной выгоды, находящихся в причинной связи с нарушением исключительного права.

12. Фирменное наименование — название юридического лица, осуществляющего коммерческую деятельность. Оно содержит указание на организационно-правовую форму коммерческой организации и конкретизируется применительно к отдельным видам юридических лиц. Так, фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество". Фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с ограниченной ответственностью". Фирменное наименование общества с дополнительной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с дополнительной ответственностью". Фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на его организационно-правовую форму и тип (закрытое или открытое). Общество вправе иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках и языках народов Российской Федерации. Фирменное наименование производственного кооператива должно содержать его наименование и слова "производственный кооператив" или "артель". Фирменное наименование государственного и муниципального унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества. Фирменное наименование предприятия, основанного на праве оперативного управления, должно содержать указание на то, что предприятие является казенным. Некоммерческая организация имеет наименование, которое не определяется как фирменное. Помимо указания на ее организационно-правовую форму оно отражает еще и характер деятельности организации.

Фирменные наименования коммерческих организаций и наименования некоммерческих организаций, если они подвергнуты государственной регистрации, могут использоваться только самими этими организациями, которые имеют на них исключительное право. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

13. Товарный знак и знак обслуживания (далее по тексту — товарный знак) — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Право на товарный знак охраняется законом. Правовая охрана товарного знака предоставляется на основании его государственной регистрации. Товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Регистрацию осуществляет Государственное патентное ведомство — Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами. Нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Владелец товарного знака может передать право использования знака другому лицу. С этой целью заключается лицензионный договор между владельцем (лицензиаром) и другим лицом (лицензиатом). В лицензионный договор включаются несколько обязательных условий, касающихся качества товаров, маркируемых используемым знаком, и порядка контроля за соблюдением качества. Договор подлежит обязательной регистрации в Патентном ведомстве. Без регистрации он считается недействительным. Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, влечет уголовную ответственность по ст. 180 УК РФ.

14. Наименование места происхождения товара — это название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо природными условиями и людскими факторами одновременно. Правовая охрана наименования места происхождения товара возникает на основании его регистрации в Патентном ведомстве, о чем выдается свидетельство. Не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.

Патентное ведомство ведет Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации и Государственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, где производится регистрация соответствующих объектов интеллектуальной собственности.

Тема 6. Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности

§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей.

§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора.

§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора.

§ 4. Обеспечение исполнения договоров.

§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях

§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей

1. Права и обязанности предпринимателя, о которых говорилось в предыдущих темах, можно рассматривать как конкретную норму (правило поведения), зафиксированную в каком-либо официальном документе (законе, указе, постановлении) или существующую иным образом. Из возможности права и обязанности превращаются в действительность лишь при наличии необходимых для этого оснований. Именно тогда права и обязанности "оживают", начинают действовать, двигая собой весь механизм правового регулирования предпринимательства. Толчком к началу движения служит юридический факт, т. е. какое-то жизненное обстоятельство, некая данность. От обычных фактов он отличается тем, что его наличием гражданское законодательство обусловливает наступление определенных последствий: возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

2. Юридических фактов — бесчисленное множество. Они столь же разнообразны в своих проявлениях, как сама жизнь. Все юридические факты делятся на две группы. Первую и самую многочисленную составляют действия, т. е. сознательные волевые поведенческие акты хозяйствующих субъектов, иных участников социального общения. Они, в свою очередь, подразделяются на два вида.

Первый вид — это действия, которые прямо предусмотрены, "поименно" названы в федеральных законах, указах Президента РФ или постановлениях Правительства РФ именно как основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Перечень действий, наиболее часто встречающихся и приближающихся к исчерпывающему в предпринимательской практике, приведен, в частности, в ст. 8 ГК РФ. По сравнению с перечнем, имевшимся в прежнем гражданском законодательстве, он значительно дополнен, уточнен, осовременен, приведен в соответствие с формируемой рыночной экономикой.

Гражданские права и обязанности, согласно ст. 8 ГК РФ, возникают вследствие следующих действий:

а) из договоров и иных сделок.

Среди действий, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, сделкам вполне обоснованно отводится первое место. Сделки же в предпринимательской деятельности сводятся, главным образом, а то и исключительно, к договорам;

б) из актов государственных органов и органов местного самоуправления.

Основанием возникновения гражданских прав и обязанностей служат не любые акты этих органов, а лишь те, которые в качестве такого основания предусмотрены федеральным законом. Президент РФ и Правительство РФ издавать подобные акты не вправе.

Так, только с момента государственной регистрации предпринимательская организация считается созданной. Виды предпринимательской деятельности, подлежащие лицензированию, можно осуществлять лишь с момента получения лицензии. Если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательств становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения. Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

Возникновение многих гражданских прав и обязанностей обусловлено решениями федеральных антимонопольных органов, о чем будет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции". Ненормативные акты государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ;

в) из судебных решений, установивших гражданские права и обязанности.

Например, владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия — в порядке, устанавливаемом судом. При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Если выдел доли в натуре не допускается законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.

Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.

Если собственник жилого помещения использует его не по назначению, систематически нарушает права и интересы соседей либо бесхозяйственно обращается с жильем, допуская его разрушение, орган местного самоуправления может предупредить собственника о необходимости устранить нарушения, а если они влекут разрушение помещения — также назначить собственнику соразмерный срок для ремонта помещения. Если собственник после предупреждения продолжает нарушать права и интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не произведет необходимый ремонт, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расходов на исполнение судебного решения. В предпринимательской практике подобные решения принимаются арбитражным судом, например, по итогам разбирательства конфликтов с участием хозяйствующих субъектов при заключении и исполнении договоров и по иным поводам;

г) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом.

Так, ст. 218 ГК РФ перечислены основания приобретения права собственности. Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. В случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом. В случае реорганизации юридического лица право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит к юридическим лицам — правопреемникам реорганизованного юридического лица. Член жилищного, жилищно-стро-ительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на указанное имущество. Поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества. Основания приобретения имущества на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления указаны в гл. 19 ГК РФ;

д) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Это основание было подробно рассмотрено в лекции "Объекты гражданских прав предпринимателей";

е) вследствие причинения вреда другому лицу.

Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда;

ж) вследствие неосновательного обогащения.

Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Из приведенного правила установлены исключения. Не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения:

имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное;

имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;

заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки;

денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Второй вид действий граждан и юридических лиц (включая хозяйствующих субъектов), влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, — те, которые не предусмотрены ни федеральными законами, ни иными правовыми актами. Они порождают гражданские права и обязанности в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Более подробно эти вопросы изложены в теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности". Здесь же лишь дополним, что суды, другие государственные органы и органы местного самоуправления не вправе отказать в правовой защите действий хозяйствующего субъекта, ссылаясь на то, что они федеральными законами, иными правовыми актами не причислены к основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей.

Действия, которые запрещены законом, защитой не пользуются. Согласно ст. 10 ГК РФ отказ в защите права допускается в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. В мотивировочной части соответствующего решения судом должны быть указаны основания квалификации действий истца как злоупотребление правом.

3. Вторую группу юридических фактов составляют события. Они отличаются от юридических фактов-действий двумя признаками. Во-первых, события происходят независимо от воли и сознания людей, в том числе участников предпринимательских отношений. Во-вторых, качество юридического факта приобретают далеко не все события, а только те из них, с которыми федеральные законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ прямо связывают наступление определенных гражданско-правовых последствий

События, подобно действиям, также подразделяются на два вида. Наступление одних событий детерминируется естественным поступательным ходом жизни как объективным процессом. Скажем, с достижением шестнадцатилетнего возраста закон предоставляет возможность стать предпринимателем вследствие акта эмансипации, а с восемнадцати лет наступает полная предпринимательская дееспособность; действие доверенности прекращается с истечением времени, на которое она была выдана, и т.д.

Другие события есть следствие экстраординарных происшествий. Они наступают не только независимо от воли и сознания людей, от нормального хода жизнедеятельности общества, но и вопреки им. Как правило, такого рода события не поддаются предвидению, прогнозированию, а случаются внезапно, скажем наводнения, землетрясения, засухи и т. п. стихийные бедствия.

По общему правилу лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В отношении хозяйствующих субъектов это правило не действует. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,

не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность без вины. Но предприниматель освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Попутно заметим: к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Между тем срывы договорных обязательств по этим причинам чрезвычайно распространены в хозяйственной практике. Подобные негативные проявления утвердились еще в годы советской власти. Нередко срыв обязательств одним только предприятием порождает длинную цепочку неисполнительности, в которую оказываются вовлеченными десятки хозяйствующих субъектов. Однако действующее законодательство строго стоит на позиции, что ссылка на недисциплинированность других не может служить оправданием собственной недисциплинированности. Каждый предприниматель, оказавшийся в подобной связке, несет свою долю ответственности перед контрагентами.

К сожалению, данное обстоятельство часто не принимается во внимание и предприниматели пытаются уйти от ответственности за неисполнение договора, ссылаясь именно на нарушение договорных обязательств партнерами. В арбитражных судах их доводы, естественно, не находят поддержки, в результате чего предприниматели несут дополнительные убытки в виде возросших неустоек, возмещения судебных расходов и т.п.

§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора

1. Договор интегрирует в себе два крупнейших гражданско-правовых института: сделки и обязательства. Государственная власть, используя механизм правового принуждения, подчеркивается в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", должна быть гарантом законности сделок и выполнения взаимных обязательств хозяйствующих субъектов.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, включая хозяйствующих субъектов, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделки могут быть односторонние или двух- и многосторонние. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, актами Президента РФ и Правительства РФ или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. В последнем случае сделка фактически становится двусторонней. Односторонние сделки встречаются крайне редко. Типичным их примером; может служить завещание — волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти. Завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускается. К односторонним сделкам относят иногда и доверенность (письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами), что представляется спорным. Оформление доверенности, как правило, предполагает согласие лица, которому она выдается.

Двух- или многосторонняя сделка и есть договор. Для его заключения необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Поэтому к договору в полном объеме применяются правила гл. 9 ГК РФ "Сделки", относящиеся к двух- и многосторонним сделкам. В частности, на гражданско-правовые договоры распространяются положения о форме сделок, о государственной регистрации сделок, об основаниях и последствиях признания сделок недействительными.

Из сказанного следует: прежде чем изучать законы и иные правовые акты, научную литературу и учебники, где излагаются нормы о гражданско-правовых договорах, необходимо тщательно ознакомиться с нормативно-правовыми актами и литературой о сделках.

2. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из различных оснований, например вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения. Но самое распространенное основание — обязательства, вытекающие из договора.

Односторонние или взаимные обязательства присутствуют в каждом договоре. Так, ни один хозяйствующий субъект не в состоянии осуществлять предпринимательскую деятельность без использования договора купли-продажи. По этому договору одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. По договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа — и за провоз багажа.

Итак, познанию непосредственно договоров должно предшествовать изучение не только сделок, но и общих положений о гражданско-правовых обязательствах (гл. 21—26 ГК РФ). Эти положения не применяются к обязательствам, возникшим из договора, лишь в случаях, предусмотренных общими правилами о договоре и правилами об отдельных видах договоров.

3. Договор есть универсальная общепринятая форма обмена, применяемая на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка. Ряд конкретных факторов определяет особое значение договоров для современной российской предпринимательской практики. Прежде всего, это характер реформируемой экономики. При прежней командно-бюрократической системе управления договоры в экономических отношениях были оттеснены далеко на задний план. Первенствовали обязательные планы, наряды, фонды. Для свободного усмотрения хозяйственников места оставалось крайне мало. Сейчас договор стал основным регулятором экономических связей, что потребовало глубокой психологической перестройки хозяйствующих субъектов.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства, есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 179 УК РФ. За него установлено наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет.

Далее, распад СССР вызвал разрыв прежних хозяйственных связей между предприятиями, оказавшимися на территории различных, ставших суверенными государств. Единственным инструментом восстановления и поддержания утраченных связей является договор. Еще один фактор связан с самостоятельным выходом хозяйствующих субъектов на международный рынок. И опять-таки единственной правовой формой, опосредующей их внешнеэкономические связи, является договор. Никакие межгосударственные и межправительственные соглашения России с иностранными государствами не будут действенны, если их не подкрепить двух- и многосторонними сделками наших отечественных предпринимателей с зарубежными партнерами.

Постоянно действующим фактором неослабевающего значения договора является крайне необходимая и ничем другим не заменимая возможность предельно конкретизировать, уточнить взаимные права, обязанности и ответственность сторон, вступающих в рыночные, предпринимательские отношения. Только договор позволяет учесть особенности: сторон — участников экономических отношений (личные качества предпринимателей, разовый, временный или постоянный характер их связей и т. п.), предмета договора, территории, места выполнения прав и обязанностей сторон (север, юг, средняя полоса, Дальний Восток, национальный состав населения, его традиции, обычаи), транспортной системы (наличие железных дорог, использование автомобилей, самолетов, морских и речных судов), времени года (лето, зима...) и т.д.

К сожалению, предпринимательская практика свидетельствует об очень низком уровне работы хозяйствующих субъектов с гражданско-правовыми договорами. Договоры часто бывают чрезвычайно краткими по объему (1,5—2 странички текста) и неконкретными, невразумительными по содержанию, что порождает многочисленные конфликты в процессе их исполнения, дестабилизирует рыночные отношения. Низкое качество договоров подчас не дает возможности арбитражным судам, разбирающим подобные споры, вынести законное и справедливое решение, осуществить защиту того предпринимателя, который по праву нуждается в ней.

4. Содержание договора составляют его условия, в которых определяются права, обязанности и ответственность сторон. Они излагаются, в зависимости от объема и сложности договора, в отдельных разделах, пунктах. От формулировки условий и зависит качество договора. Условия не есть что-то произвольное, каждый раз заново придумываемое сторонами при заключении конкретного договора. В основе договорных отношений лежит нормативное регулирование их условий. Именно оно позволяет хозяйствующим субъектам планировать свою предпринимательскую деятельность, предвидеть поведение своих партнеров, руководствующихся теми же социальными нормами, и, исходя из тех же социальных норм, адекватно реагировать на него.

Условия договора подразделяются на две группы: существенные и иные, несущественные (случайные, обычные). Особого внимания заслуживают существенные условия.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условия, которые обладают качеством существенных, названы в ст. 432 ГК РФ. Они фиксируют три положения любого договора, а именно:

а) абсолютно для всех договоров существенным является указание на его предмет. Здесь строго действует принцип: нет предмета — нет и договора, о чем бы ином в нем ни говорилось. Предметом договора могут выступать товары, работы, услуги с совершенно различными, сходными или полностью совпадающими количественными и качественными характеристиками. Самое главное— адекватно отразить, максимально полно изложить в тексте все параметры предмета с тем, чтобы они одинаково оценивались не только сторонами договора, но и другими лицами, могущими иметь отношение к этому договору. Здесь надо использовать все, что говорилось в теме "Объекты гражданских прав предпринимателей" о правовом измерении вещей. Более чем уместны бывают ссылки в договоре на стандарты (государственные, отраслевые, предприятий), подтвержденные выписками из соответствующих стандартов; приложения к договору образцов его предмета (сырья, материалов и т. п.).

В законах и иных правовых актах нередко даются сторонам безальтернативные указания или рекомендации о том, каким критериям должен отвечать предмет тех или иных договоров. Например, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, соответствующий договор не считается заключенным.

Новым для российской предпринимательской практики является договор финансовой аренды (договор лизинга), по которому арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов. Предметом договора контрактации может быть лишь сельскохозяйственная продукция, выращенная ее производителем;

б) к существенным относятся условия, которые названы в законе или нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ именно как существенные или необходимые для договоров данного вида. Например, совершенно новым для нашего отечественного предпринимательства является доверительное управление имуществом.

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны следующие существенные условия: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора.

Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*". Цель Указа — обеспечить эффективное управление этими акциями. Передача акций осуществляется по итогам конкурса на право заключения договора доверительного управления, проводимого по решению Правительства РФ. Указом установлены специфические существенные условия договора. В частности, доверительный управляющий не имеет права распоряжения переданными ему акциями, обязан согласовывать с федеральными органами исполнительной власти свою позицию по основным вопросам деятельности акционерного общества — его реорганизации или ликвидации, внесения изменений и дополнений в учредительные документы, совершения крупной сделки от имени акционерного общества и некоторым другим.

* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.

Для российской предпринимательской практики сравнительно новым делом является продажа недвижимого имущества (земельных участков, зданий, сооружений, квартир и др.). Статья 555 ГК РФ установила, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменном виде условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Существенные условия договора страхования поставлены в зависимость от того, какие интересы страхуются.

При заключении договора имущественного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. При заключении договора личного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: о застрахованном лице; о характере события, на случай наступления которого в жизни застрахованного лица осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора;

в) существенными являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Значение приведенной нормы для хозяйствующих субъектов двояко. Во-первых, она создает безграничный простор для их инициативной творческой предпринимательской деятельности, достижения гармонии в рыночных отношениях. Во-вторых, данная норма служит юридической гарантией свободы договора. Никто никому не может навязать свою волю, все спорные вопросы решаются путем переговоров, выдвижением и обсуждением встречных условий, достижением консенсуса.

5. К договорным отношениям применяются самые различные правовые и иные социальные нормы. Для правильного оперирования ими в предпринимательстве (при заключении, исполнении, изменении и т.д. договоров) следует учитывать их юридическую силу, реальную возможность регулировать поведение сторон, а также необходимо уметь пользоваться механизмом превращения предусмотренной нормами возможности в действительность, в фактические договорно-предпринимательские отношения. По критерию приоритетности применения к договорным отношениям эти нормы можно распределить по трем уровням.

Первый — императивные нормы права, т. е. обязательные для сторон правила, установленные законами и иными правовыми актами, действующими на момент заключения договора, и определяющие условия некоторых договоров. Условия договора должны соответствовать этим императивным нормам, иначе он будет признан недействительным. Таких норм немного. Их примеры приводились выше при характеристике существенных условий договора.

Предпринимательские договоры, как правило, рассчитаны на длительный срок. За это время заложенные в них императивные нормы законодатель может изменить. Возникает вопрос: должны ли соответственно меняться условия договора? Действующее законодательство твердо стоит на позиции стабильности договоров. Если закон, принятый после заключения договора, устанавливает иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то условия заключенного договора сохраняют силу. Исключения из данного правила допускаются лишь в случаях, когда в самом законе установлено, что его действие распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Второй уровень — диспозитивные нормы права. В отличие от императивной диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны своим соглашением могут установить условия, отличные от предусмотренных в указанной норме, либо вообще ничего не сказать об этих условиях, и тогда будет действовать диспозитивная норма. Таких норм — подавляющее большинство, ими буквально пестрит ГК РФ.

Например, если иное не предусмотрено договором контрактации, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения и обеспечить ее вывоз. Имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т. п.), если иное не предусмотрено договором. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства. Собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено договором или законом. Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором, и т.д.

Третий уровень — обычаи делового оборота. Применение обычаев делового оборота широко распространено во внешнеторговых сделках. Постепенно они внедряются и во внутрироссийские договорные отношения. Обычаи делового оборота могут применяться к договорным отношениям в случаях, когда соответствующие условия договора не определены ни императивной нормой, ни соглашением сторон, ни диспозитивной нормой. Так, в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота.

6. Система договорных отношений постоянно развивается под влиянием запросов практики экономических, прежде всего предпринимательских, отношений. Изменения, внесенные в договорные отношения частью второй Гражданского кодекса РФ, обусловлены коренными переменами в экономической, социальной, политической и духовной сферах общества:

а) закреплены новые виды договоров, которые ранее не были известны нашему законодательству. В частности, договоры продажи недвижимости, продажи предприятий, постоянной и пожизненной ренты, аренды предприятий, финансовой аренды (лизинг)*, финансирования под уступку денежного требования ("факторинг"), агентский договор, доверительного управления имуществом (его не надо смешивать с договорными отношениями по поводу доверительной собственности — трастом), коммерческой концессии ("франчайзинг");

* Правовые и организационно-экономические особенности лизинга определены Федеральным законом от 29 октября 1998 г. "О лизинге" (Российская газета. 1998. 5 нояб.). Целями этого Закона являются развитие форм инвестиций в средства производства, защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инвестирования.

б) произошло выделение новых видов договоров из ранее узаконенных. Например, как самостоятельные виды ныне определены договоры на выполнение научно-исследовательских и технологических работ, договор на оказание возмездных услуг, договор транспортной экспедиции;

в) осуществлена углубленная систематизация ряда давно применяемых на практике и получивших закрепление в ранее действовавшем законодательстве договоров. В них структурно выделены общие положения (гражданско-правовые нормы), распространяющие свое действие на все разновидности данного договора, и лишь затем приведена юридическая характеристика самих этих конкретных разновидностей. Такие новации внесены в договоры купли-продажи, ренты и пожизненного содержания с иждивением, аренды, подряда, перевозки, хранения, а также в отношении используемых форм расчетов между субъектами гражданско-правовой деятельности.

7. Самостоятельное ориентирование в разветвленной системе гражданско-правовых договоров, выбор оптимальных вариантов условий, помещаемых в заключаемый договор, облегчает сложившаяся классификация договоров. Остановимся на некоторых классификационных признаках договоров.

С точки зрения их нормативно-правового регулирования все договоры подразделяются на две группы. Первая — это договоры, предусмотренные законами или иными правовыми актами. Назовем их модельными. Таких договоров, насчитывается несколько десятков и сосредоточены они, главным образом, в части второй ГК РФ. Стороны могут заключить и договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Вторая группа — договоры, не предусмотренные законами или иными правовыми актами. Предприниматели могут заключать между собой и с иными субъектами гражданских правоотношений договор какой угодно и о чем угодно. Барьер существует только один: установленный законом запрет на совершение конкретной предпринимательской деятельности. Например, коммерческие организации со специальной правоспособностью и некоммерческие организации не вправе выходить за пределы их правоспособности.

При разработке таких договоров полезно воспользоваться нормами ст. 6 ГК РФ, регулирующими применение аналогии в гражданском законодательстве. Аналогия может иметь два варианта.

Первый — предусматривает случаи, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, т. е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В рассматриваемой нами ситуации это означает, что следует подыскать модельный договор, схожий по своему содержанию с тем, который намерены заключить стороны, и позаимствовать из него те условия, которые устраивают все договаривающиеся стороны.

Второй вариант — аналогия права. Она используется при невозможности использования аналогии закона. В этом случае права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости.

В отдельные виды выделены:

а) публичный договор. Им признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.);

б) договор присоединения. Им признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Изложенные положения не распространяются на субъектов предпринимательской деятельности. Требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор;

в) предварительный договор. По этому договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор;

г) договор в пользу третьего лица. Им признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.

§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора

1. Значение работы предпринимателей с договорами очевидно. По подсчетам специалистов в 95% случаев обязательствами являются договоры. Договоры же составляют подавляющее большинство сделок. Сторонами договора выступают субъекты гражданского права, а его предметом — объект гражданских прав. Договору, таким образом, служат практически все институты и нормы гражданского права, к ним уходят корни каждого отдельно взятого договора. Договор как бы аккумулирует в себе регулирующие возможности гражданского законодательства. И вся эта потенциальная гражданско-правовая мощь в полной мере должна проявиться уже в ходе заключения договоров. Юридически грамотно и добротно составленный договор, как правило, не вызывает взаимных претензий при его исполнении, бесконфликтно изменяется и расторгается.

2. Подготовку к заключению договора надо вести заблаговременно. Начинается подготовка с поиска, подбора благонадежного, заслуживающего доверия партнера. Пренебрежение этим обстоятельством — причина многих неприятностей лиц, вступающих в договорные отношения. Партнер подчас оказывается или неплатежеспособным, или непрофессионалом. Худший вариант — бесследное исчезновение, бегство партнера после полного или частичного получения платежей в счет будущего исполнения договора. Поэтому очень важно до заключения договора с физическим лицом убедиться в его платежеспособности и наличии определенного места жительства. Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей правоспособности и имеет надлежащий юридический адрес.

Заранее нужно продумать вопрос о форме, в которую будет воплощен договор. Требования к форме договора аналогичны тем, что предъявляются в отношении сделок. Общее правило здесь таково: договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Договоры заключаются в устной и письменной форме. Но когда их участниками являются хозяйствующие субъекты, то такого выбора нет. Их договоры между собой и с гражданами должны совершаться в письменной форме.

Законодательством предусмотрены три варианта письменной формы, договора. Одни из них установлены как обязательные для договаривающихся сторон, другие могут использоваться по их усмотрению. Самой распространенной и удобной в предпринимательской практике является простая письменная форма, когда договор заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Отдельным видам договоров законодательством прямо предписана именно такая форма.

Второй вариант — заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Особо следует подчеркнуть, что допускается использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи.

Несоблюдение простой письменной формы может иметь различные правовые последствия. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. В случаях же, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Например, несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность внешнеэкономической сделки.

Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 "Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)" к важнейшим основам правопорядка при осуществлении сделок на поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг) отнесено соблюдение формы договора, полнота и своевременность исполнения обязательств сторонами соответствующего договора вне зависимости от вида договора*.

* СЗ РФ, 1994, № 35, ст. 3690.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.

Третий вариант — нотариальное удостоверение договора, которое осуществляется путем совершения на договоре удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие*.

* См. об этом: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.

Во-первых, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, прямо установленных законом. Несоблюдение нотариальной формы влечет недействительность договора. Он считается ничтожным, т. е. не порождающим никаких правовых последствий с момента его заключения независимо от того, будет ли договор признан таковым в судебном порядке.

Во-вторых, нотариальное удостоверение обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. В обоих случаях нотариус, прежде чем учинить удостоверительную надпись, обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона.

В договорной работе следует учитывать и то, что некоторыми законами установлены существенные особенности заключения договоров, стороной в которых являются предпринимательские структуры определенных организационно-правовых форм. Так, Федеральный закон "Об акционерных обществах" выделил "крупные сделки" (договоры) по приобретению или отчуждению имущества. К таким сделкам отнесены:

сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности;

сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций.

Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета). В случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос о совершении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров.

Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.

Этот же Федеральный закон впервые ввел в российскую предпринимательскую практику положение о "заинтересованности в отношении сделки" (договора). Оно направлено на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать ("пробивать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры.

Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества, акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% 'или более голосующих акций общества, в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилированные лица:

являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;

владеют 20% или более голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.

Эти лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию: о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% или более голосующих акций (долей, паев); о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Сделка, в совершении которой есть заинтересованность перечисленных лиц, заключается, в зависимости от числа акционеров общества и суммы сделки, только по решению совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров. При этом решение о заключении обществом такой сделки принимается только голосами директоров и акционеров, не заинтересованных в ее совершении.

Согласно Федеральному закону "О некоммерческих организациях" лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок (договоров) с другими организациями или гражданами, признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой организации. Заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок (договоров), влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой организации.

В случае, если лицо заинтересовано в заключении сделки (договора), стороной которой является или намеревается быть некоммерческая организация, оно обязано сообщить о своей заинтересованности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия решения о заключении сделки. Такое сообщение обязательно также в случаях, когда имеются иные противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки. При данных условиях сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением этих требований, может быть признана судом недействительной. Заинтересованное лицо несет перед некоммерческой организацией ответственность в размере убытков, причиненных им этой некоммерческой организации. Если убытки причинены некоммерческой организации несколькими заинтересованными лицами, их ответственность перед некоммерческой организацией является солидарной.

При подготовке к заключению договора необходимо выяснить (уточнить), на основании каких полномочий и кто со стороны партнера будет вести переговоры, о заключении предполагаемого договора и кто его подпишет. Без доверенности подписывать договор от имени предпринимательской организации вправе, как правило, лишь ее руководитель (директор, председатель правления и т. п.). Однако и руководитель не всегда может самостоятельно, единолично принимать решение о заключении договоров. В уставе или ином учредительном документе предпринимательской организации его полномочия могут быть ограничены. При заключении договора неуполномоченным лицом наступают последствия, предусмотренные ст. 183 ГК РФ. Судебная практика последовательно стоит на позиции о недействительности (ничтожности) договоров, заключенных руководителями предпринимательских организаций с превышением своих полномочий*.

* См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 3326/96 по делу по иску Сберегательного банка Российской Федерации в лице Бурятского территориального банка к акционерному обществу открытого типа "Сапожок"// Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 77—78.

Легитимность заключенному договору придает его последующее одобрение полномочным .лицом. Представляет интерес постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 274/97. Ответчик по делу отказался от уплаты пени за просрочку: оплаты поставленного товара, хотя сам факт нарушения договорного обязательства не отрицал: мотивируя отказ, он сослался на ничтожность договора, так как договор с его стороны как ответчика был подписан не уполномоченным на то лицом — заведующей объединенного отдела торговой фирмы, не имеющей права заключать сделки. Суд, отвергая приведенный довод, признал договор заключенным и удовлетворил иск о взыскании пени, обоснованно указав на то, что поскольку ответчик товар принял и распорядился им, то тем самым он одобрил и договор*.

* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—57.

О важности оснований, по которым действуют договаривающиеся стороны, может свидетельствовать и следующий пример. Российско-финляндское совместное предприятие в форме акционерного общества закрытого типа "Арктиктииви" обратилось с иском в арбитражный суд к акционерному коммерческому банку "Агропромбанк" о признании недействительным кредитного договора на сумму 250 млн. руб. Дело неоднократно рассматривалось судами и в удовлетворении исковых требований было отказано. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменив все состоявшиеся решения и постановления, иск удовлетворил.

Удовлетворению иска послужили следующие мотивы. В преамбуле кредитного договора было указано, что генеральный директор акционерного общества действовал на основании устава общества, что предполагает ознакомление кредитора с данным документом. Согласно же пункту 6.2.12 данного устава решение вопроса о заключении кредитного договора относится к компетенции правления общества, причем при наличии единогласного решения всех членов правления. Однако генеральный директор на заключение данного кредитного договора согласия правления не получил, последующего одобрения договора также не было. Таким образом, при заключении кредитного договора генеральный директор превысил свои полномочия, а банк знал или заведомо должен был знать об ограничениях полномочий исполнительного органа предприятия-заемщика. Совокупность приведенных обстоятельств и привела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ к заключению о необходимости признания договора недействительным. При этом Президиум сослался на ст. 174 ГК РФ, устанавливающую последствия ограничения полномочий на совершение сделки.

Несомненный интерес представляют и причины, по которым были сделаны ошибочные выводы судами всех предыдущих инстанций. Они исходили из неверной посылки, что поскольку конкретно полномочия генерального директора в уставе акционерного общества не определены, то они не могут быть и превышены. Между тем согласно уставу компетенция генерального директора носит остаточный характер, то есть он вправе принимать решения лишь по вопросам, не относящимся к ведению заседания сторон — учредителей и правления *. Поэтому полезно предварительно ознакомиться с соответствующим учредительным документом организации-партнера, где отражен вопрос о лицах, правомочных выступать от ее имени.

* См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 декабря 1996 г. № 2506/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 59.

Ведение переговоров о заключении договора неизбежно предполагает обмен информацией, относящейся к предмету, цене договора и другим данным. Участники переговоров постоянно сталкиваются с проблемой количества (объема) информации и ее качества (достоверности). Часть, а то и вся информация может составлять служебную или коммерческую тайну. Готовясь к заключению договора, надо определить состав "тайной" информации и официально поставить о ней в известность партнера по переговорам.

Заключению договора, как правило, предшествуют преддоговорные контакты. Они призваны: выявить подлинные намерения лиц заключить договор; изучить возможности субъектов в части производства товаров, выполнения работ в необходимом объеме; определить вероятный уровень цен, общую сумму затрат; обеспечить разработку и заблаговременное получение проектно-технической, сметной или иной документации для составления проекта договора и подготовки производства; согласовать технико-экономические характеристики изделий или объектов; согласовать иные аспекты предстоящего заключения договора.

3. Непосредственно сам процесс заключения договора, представленный схематично, весьма прост. Договор заключается, сказано в ст. 432 ГК РФ, посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Однако между указанными исходной и конечной точками, а также за ними есть немало развернутых во времени и пространстве сложных промежуточных ступенек.

Прежде всего, из общего правила о том, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, установлены два исключения. Первое связано с различиями между договорами консенсуальными и реальными.

Консенсуальный договор действительно считается заключенным с момента достижения соглашения сторон. "Консенсус" в переводе с латинского языка и означает согласие, единодушие. Таких предпринимательских договоров большинство.

В реальном же договоре моменты его заключения и исполнения совпадают, т. е. соглашения сторон для констатации наличия договора недостаточно. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Например, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным только с момента передачи денег или других вещей.

Второе исключение касается договоров, подлежащих государственной регистрации. Их совершение также не обусловлено лишь наличием согласия сторон. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Так, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и иными законами.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выдачи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совершением надписи на документе, представленном для регистрации, а также обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Отказ в государственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суд.

Порядок государственной регистрации и основания отказа в ней установлены в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", принятом 17 июня 1997 г.* Указом Президента РФ от 27 августа 1996 г. № 1270 утвержден Порядок предоставления информации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок к ним **.

* Российская газета. 1997. 30 июля.

** СЗ РФ, 1996, № 36, ст. 4198.

4. Рассмотрим более подробно общий порядок заключения договоров. Он, кстати, предшествует не только договорам консенсуальным, но также реальным и нуждающимся в государственной регистрации.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий" по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В возникающих при этом взаимоотношениях сторон важно обратить внимание на два момента. Во-первых, после направления оферты у хозяйствующего субъекта могут измениться планы — отпасть надобность в данном договоре, появиться необходимость в уточнении его существенных условий и т. п. В схожей ситуации подчас оказывается и лицо, получившее оферту и поспешившее без достаточного продумывания своих потребностей и возможностей акцептировать ее. Как и насколько связаны один — сделанным предложением, другой — соглашением на него? По поводу оферты действует следующее правило: она связывает направившее ее лицо с момента получения оферты адресатом. Значит, при изменении своего отношения к сделанному им предложению оференту надо постараться в возможно более короткий срок сообщить об этом лицу, которому он направил оферту. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Точно такое же правило установлено и для отзыва акцептантом данного им согласия на оферту. Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается неполученным.

Во-вторых, часто возникает необходимость ускорить обмен информацией между сторонами, быстрее согласовать не только существенные, но и все другие условия договора. Не зря же в рыночные, предпринимательские отношения прочно вошел афоризм "время — деньги". В целях повышения оперативности и ответственности в договорной работе полезно использовать два способа. Так, делая предложение о заключении договора, указывать срок для ответа. Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным. Как видим, все ясно и просто.

Иначе решается вопрос при отсутствии в письменной оферте срока для акцепта: договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходимого для этого времени. При устной оферте без указания срока для акцепта договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте. В законах и иных правовых актах срок для ответа на письменную оферту устанавливается крайне редко. Он обычно определяется законодательно тогда, когда договор имеет оборонное или государственное значение. "Нормально необходимое время" для получения акцепта тоже всякий может толковать по-своему. Поэтому во избежание с самого начала конфликтов во взаимосвязях с будущим партнером следует устанавливать в оферте срок для ответа.

Определен ли в законе, ином правовом акте либо оферте срок для акцепта или нет — в любом случае ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. И тогда все начинается сначала, только в обратном порядке: бывший оферент становится акцептантом, а акцептант — оферентом.

Разногласия, возникающие при заключении договора, разрешаются прежде всего непосредственно самими возможными контрагентами путем устных переговоров, переписки и иными способами. Но в двух случаях для разрешения преддоговорного спора стороны (или одна из сторон) могут обратиться в суд. Во-первых, если имеется взаимное согласие всех спорящих сторон о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на разрешение суда. Такое согласие должно быть недвусмысленно выражено сторонами в какой-либо письменной форме и подтверждено (подписано) компетентными представителями в переговорах. Во-вторых, если такая возможность установлена Гражданским кодексом РФ и иными законами. В частности, она предусмотрена для случаев, когда заключение договора является обязательным (о них скажем чуть ниже).

Избежать многих трудностей и волокиты при заключении договоров, о которых только что шла речь, может помочь использование (естественно, на добровольной основе) хозяйствующими субъектами в договорной работе императивных требований к процедуре заключения, содержанию оферты и срокам ее прохождения, которые установлены в параграфе 4 гл. 30 ГК РФ применительно к государственным контрактам на поставку товаров для государственных нужд.

По государственному контракту поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Оферта по этому контракту направляется государственным заказчиком поставщику (исполнителю) в форме полностью разработанного им проекта государственного контракта со всеми возможными реквизитами, включая подписи договаривающихся сторон.

Сторона, получившая проект государственного контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного контракта.

Сторона, получившая государственный контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

5. Гражданским кодексом РФ и иными законами предусмотрены отдельные случаи, когда заключение договоров обязательно для одной или обеих сторон. В частности, является обязательным заключение основного договора в срок, установленный предварительным договором; заключение публичного договора*; заключение банком, уставом которого предусмотрено осуществление соответствующих банковских операций, договоров банковского счета с клиентами. Если заказ на поставку товаров для государственных нужд размещается по конкурсу, заключение государственного контракта с поставщиком (исполнителем), объявленным победителем конкурса, является обязательным для государственного заказчика.

* С иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации, обязанной его заключить. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда независимо от согласия на это коммерческой организации.

Заключение договора в обязательном порядке есть исключение из гражданско-правового принципа о свободе договора и потому имеет некоторые особенности по сравнению с общим порядком налаживания договорных отношений. Конкретные процедуры заключения договора в обязательном порядке не одинаковы. Они несколько различаются в зависимости от того, в каком качестве выступает обязанная сторона: или ей поступило предложение заключить договор, или с соответствующей инициативой выступила она сама.

В случаях, когда заключение договора обязательно для стороны, которой поступила оферта (проект договора), эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Если же заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласии к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Пропуск 30-дневного срока для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда не является основанием для отказа в принятии искового заявления.

В обоих случаях правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Не исключены и такие ситуации, когда сторона; для которой заключение договора обязательно, уклоняется от вступления в преддоговорные контакты, в частности, никак не реагирует на поступающие в ее адрес оферты. В этом случае направивший оферту предприниматель или иной субъект гражданского права может обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причинённые этим убытки.

6. Особые процедуры установлены при заключении договора путем проведения торгов. На торгах может быть заключен любой договор, если иное не вытекает из его существа. Очевидна неразумность проводить торги, скажем, по продаже хлеба населению. В случаях, указанных в Гражданском кодексе РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Торги — это специфическая форма организации торговли, являющаяся неизбежным следствием рыночных отношений, когда отсутствуют твердо фиксированные цены. Торги и служат установлению действительных цен на товар. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного Права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

7. По общему правилу, договор изменяется или расторгается по соглашению сторон. Из этого правила установлены два исключения, когда договор может быть расторгнут в одностороннем по-рядке или по решению суда. Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично возможен только в тех случаях, когда это допускается законом или соглашением сторон. Односторонний отказ означает соответственно расторжение или изменение договора. Например, после истечения срока договора аренды при отсутствии возражений со стороны арендодателя он считается возобновленным на неопределенный срок и каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не менее чем за месяц (не менее чем за три месяца при аренде недвижимого имущества).

Суд по требованию одной из сторон может изменить или расторгнуть договор при существенном нарушении договора другой стороной, т. е. нарушении, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Подобное происходит при передаче продавцом покупателю товаров ненадлежащего качества, которые не могут быть использованы по их прямому назначению, невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению кредита и т. п. По требованию одной из сторон суд вправе изменить или расторгнуть договор также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Так, основанием для изменения или расторжения договоров присоединения по требованию присоединившейся стороны может служить включение в договор условий, хотя и не противоречащих закону, но являющихся явно обременительными для присоединившейся стороны; значительное превышение предварительной сметы по договору подряда дает право заказчику отказаться от договора.

8. В ходе исполнения договора между сторонами могут возникнуть разногласия относительно смысла того или иного договорного условия. В этих случаях используются процедуры толкования договора. Стороны вправе толковать договор по согласованию между собой любым образом, если только это не противоречит действующему законодательству. Однако нередки случаи, когда смысл того или иного условия договора становится предметом рассмотрения происходящего в суде спора и потому возникает Необходимость в толковании договора судом.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора, в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если проделанное не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

На случай толкования договора или иных споров по уяснению прав и обязанностей сторон целесообразно (по сложным договорам или договорам на крупные денежные суммы) вести краткий протокол обсуждения его условий, который подписывался бы участниками обсуждения, и сохранять всю переписку, иную информацию по заключенному договору вплоть до его полного исполнения и наступления иных условий, которые могут вытекать из уже реализованного договора*.

* Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 103— 109.

§ 4. Обеспечение исполнения договоров

1. Одно из самых негативных явлений, которому подвержена российская предпринимательская практика и которое наносит часто непоправимый ущерб нашей экономике, — недисциплинированность предпринимателей, неисполнение ими своих обязательств, в том числе и особенно — взятых в соответствии с заключенными договорами. Данное обстоятельство делает чрезвычайно актуальным уменьшение негативных последствий, могущих наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Договоры обеспечиваются теми же способами, что и иные обязательства.

2. Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы этого обеспечения, установило правило, что перечень способов обеспечения обязательств, приведенный в Гражданском кодексе РФ, не является исчерпывающим, а законом и, что самое главное, самими участниками гражданско-правовых, в том числе предпринимательских отношений, могут вводиться, использоваться и другие способы.

Особенность способов обеспечения обязательств та, что они, будучи сами разновидностью обязательств и, как правило, составляя предмет самостоятельного договора или входя составной частью в содержание конкретного договора (купли-продажи, кредитного договора и др.), оформляются в письменном виде и не действуют самостоятельно. Они — дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к обязательству главному, на обеспечение которого направлены соответствующие способы. Прекращение главного обязательства автоматически влечет прекращение дополнительного.

Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмотренные законом или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие, побуждающие и принуждающие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора.

3. Предпринимателям важно хорошо знать правовые возможности. Каждого из известных способов обеспечения обязательств и использовать именно тот, который способен быть наиболее эффективным в данном конкретном договоре. На практике чаще применяются способы, нашедшие отражение в Гражданском кодексе РФ. Традиционным, уже давно применяемым способом является неустойка.

Неустойка — родовое понятие, она выступает в виде штрафа (заранее определяемой денежной суммы) и пени (исчисляется в процентах к сумме обязательства). В целом неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Хозяйствующим субъектам целесообразно обратить внимание на ст. 333 ГК РФ, установившую любопытное правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Но в связи с этим возникают вопросы: что конкретно понимать под "явной несоразмерностью" и до каких пределов возможно уменьшение неустойки? Вот некоторые ответы на них судебной практики.

По одному из дел истец потребовал взыскать с ответчика 32144304 руб. основного долга и 193944516 руб. — пени за просрочку оплаты поставленного товара. Арбитражный суд г. Москвы иск удовлетворил полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ усмотрел явную несоразмерность между суммой неустойки и последствиями нарушения обязательства и постановил снизить неустойку до размера долга, взыскав 32144304 руб.*

* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—56.

В сентябре 1995 г. между товариществом с ограниченной ответственностью "Булат" и производственно-коммерческой фирмой "Торгмаш" был заключен договор, по которому "Булат" обязался поставить "Торгмашу" хладон — 10 контейнеров стоимостью 5 млн. руб. каждый. Согласно договору получатель продукции обязан вернуть контейнеры — многооборотные средства упаковки — поставщику в течение 25 календарных дней, а в случае невозвращения в указанный срок — уплатить неустойку в размере 100% их стоимости за каждый просроченный день. Продукцию "Булат" доставил автомобильным транспортом 12 октября, а "Торгмаш" вернул контейнеры с опозданием — 24 ноября. Поставщик потребовал взыскать с получателя штраф за необеспечение своевременного возврата контейнеров в сумме 1 млрд. 360 млн. руб. Арбитражный суд Волгоградской области удовлетворил иск полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановление этого суда изменил, указав на явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства. Была учтена также вина поставщика, который, заключая договор, не указал отгрузочные реквизиты, своевременно не выдал сертификат на спецконтейнеры, а также не указал в товаро-транспортной накладной сведения, необходимые для их возврата. Размер неустойки, взысканной с "Торгмаша", был уменьшен до 100 млн. py6.*

* Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 58—59.

Пензенское высшее артиллерийское инженерное училище задолжало акционерному обществу открытого типа "Связьинформ" за предоставленные услуги 31 млн. руб. Общество "Связьинформ" потребовало взыскать с училища долг и пени за просрочку платежа в сумме 34,5 млн. руб. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, применив ст. 333 Гражданского кодекса РФ, уменьшил размер взысканной пени до 1 млн. руб. При этом были приведены два довода: а) невыделение в необходимом количестве средств из бюджета училищу — учреждению, которое по статусу не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и, следовательно, лишено иных источников доходов, кроме предусмотренных в смете на его содержание; б) явная несоразмерность начисленной истцом суммы пени основному долгу*.

* Там же. С. 67—68.

Один из самых надежных способов обеспечения обязательств — залог. Суть его состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, предусмотренными законом. Законодатель называет два способа возникновения залога: в силу договора; на основании закона, при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Залоговые отношения, наряду с ГК РФ, регулируются и иными законами. Особый Закон РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г.* применяется постольку, поскольку не противоречит ГК РФ. Залог сельскохозяйственной продукции осуществляется с учетом требований Федерального закона "О государственном регулировании агропромышленного производства" от 17 июля 1997 г.** Начал действовать также ранее отклоненный Президентом РФ Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге имущества)"**.

* Ведомости РФ, 1992, № 23, ст. 1239.

** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3501.

*** СЗ РФ, 1998, № 29, ст. 3400.

В залоговых отношениях особое внимание предпринимателям надо обращать на соблюдение процедур их оформления, четкую формулировку прав, обязанностей и ответственности сторон. Между Поволжским таможенным управлением и инвестиционным коммерческим банком "Нижегородец" был заключен договор о банковском обслуживании. Банк обязало» по поручению клиента осуществлять все расчетные и кассовые операции. Однако вскоре банк оказался неплатежеспособным, в результате чего не были исполнены поручения клиента по ряду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб. В целях обеспечения погашения долга стороны заключили договор о залоге, предметом которого явилось принадлежащее банку на праве собственности недвижимое имущество, в том числе здания. Договор о залоге был нотариально заверен и зарегистрирован в бюро технической инвентаризации. Поскольку банк погасить долг оказался не в состоянии, он заключил соглашение с таможенным управлением о передаче последнему заложенных зданий в собственность. Соглашение также было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации. Комитет по управлению государственным имуществом Нижегородской области, рассмотрев представленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение о закреплении зданий за таможенным управлением на праве оперативного управления.

Однако банк не стал исполнять им же подписанное соглашение и отказался передать здания таможенному управлению. Арбитражный суд удовлетворил иск последнего об истребовании имущества из чужого незаконного владения и освобождении зданий. При этом суд сослался на соблюдение сторонами этого залогового отношения всех установленных законодательством формальных процедур, включая изданное распоряжение Комитета по управлению государственным имуществом*.

* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 10. С. 47—48.

Совершенно новым способом обеспечения обязательств является удержание имущества должника. Ранее подобные действия рассматривались как самоуправные и могли повлечь юридическую ответственность кредитора — "удержателя". Этот способ и сейчас резко выделяется среди других: как правило, не оформляется договором и иным образом не предусматривается партнерами заранее, а является самодеятельной инициативой кредитора.

Удержание представляет собой право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Этот способ обеспечения диспозитивен: стороны в договоре могут предусмотреть условие, исключающее его применение. Существенная особенность данного способа обеспечения обязательств в предпринимательских отношениях та, что удержанием вещи должника кредитор может обеспечивать также обязательства должника, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.

Поручительство как способ обеспечения обязательства заключается в том, что поручитель обязывается, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность выполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.

С 1 января 1995 г. в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств выделена банковская гарантия. Этот способ состоит в том, что банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Задатком как способом обеспечения обязательств признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Задаток следует отличать от аванса. Общее между задатком и авансом то, что оба они представляют собой предварительный платеж в счет причитающихся в будущем сумм. Но аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительную функцию. Аванс выплачивается, как правило, в счет причитающихся по обязательству сумм, в целях финансирования контрагента.

§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях

1. Расчеты— гражданско-правовой способ опосредования возмездных сделок, а также осуществления иных платежей. Расчеты используются предпринимателями как сторонами договора при погашении своих долговых обязательств, а также во внедоговорных отношениях для перечисления денежных платежей в безналичном порядке через банки и иные кредитные организации. Упоминавшимся Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 установлено, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг), является определение срока исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги).

До недавнего времени расчеты регламентировались подзаконными нормативными актами, исходящими от Центрального банка России, иных федеральных органов исполнительной власти. Дело коренным образом изменилось с вступлением в силу части второй ГК РФ. Его гл. 46 специально посвящена правовому регулированию расчетных отношений. Ранее изданные акты действуют лишь в части, не. противоречащей ГК РФ. Центральный банк России вправе теперь принимать нормативные акты, относящиеся к расчетам, лишь и случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ и иными федеральными законами. Используются здесь также банковские обычаи.

Единственным законным платежным средством, применяемым при расчетах, выступает официальная денежная единица (валюта) Российской Федерации — рубль. Он выражается в банкнотах (банковских билетах) и монетах, эмитируемых Центральным банком России. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону. Банкноты и монеты обязательны к приему по нарицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления на счета, во вклады и для перевода на всей территории страны. Введение других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются в установленном законом порядке.

Некоторые субъекты Российской Федерации организовали выпуск расчетно-товарных чеков, квитанций, талонов и т. п. суррогатов для погашения задолженности местных бюджетов, пенсионных фондов перед гражданами товарами и услугами. В этой связи Центральный банк России направил всем заинтересованным лицам письмо от 5 декабря 1996 г. № 369. В нем подчеркнуто, что, согласно Конституции РФ, денежной единицей в стране является рубль. Введение и эмиссия других денег не допускается. Осуществление безналичных расчетов производится чеками (эмитируемыми кредитными организациями), а также в иных формах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и федеральными законами. Выпускаемые суррогаты — расчетно-товарные чеки, квитанции, талоны и т. п. не являются платежным средством, не относятся к формам безналичных расчетов, предусмотренным действующим законодательством, и не могут служить основанием для проведения операций по счетам клиентов в кредитных организациях, в том числе по выдаче наличных, зачислению средств на счета клиентов и другим операциям*.

* См.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 20.

Иногда расчеты между предпринимателями, другими участниками договорных отношений производятся не только денежными платежами, но и иными способами: зачетом передаваемых друг другу товаров, выполнением должником в пользу кредитора работ, оказанием услуг и т. п. Однако и в этих случаях товары, работы, услуги оцениваются в рублях. Например, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороне один товар в обмен на другой. Если из договора мены (бартер) не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Бартерная форма расчетов получила недопустимо широкое распространение. На некоторых предприятиях бартерные операции достигли 60—70% в общей массе платежей. Этим нарушается положение Конституции РФ о деньгах как единственном законном платежном средстве, подрывается эффективность функционирования рыночных механизмов (в частности, деформируются цены), порождается обман государства в виде уклонения от уплаты налогов.

2. Платежи на территории России осуществляются двумя способами: наличными и безналичными расчетами. При этом законодательство ориентирует на безналичные расчеты: они могут применяться при совершении любых возмездных сделок и между всеми субъектами гражданского права, будь то граждане или юридические лица. Вместе с тем предусмотрены ситуации, когда:

а) наряду с безналичными допускаются и наличные расчеты;

б) расчеты должны быть только безналичными.

Расчеты наличными деньгами могут производиться между гражданами по платежам, не связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Каких бы то ни было ограничений случаев подобных расчетов, равно как и размеров уплачиваемых при расчетах сумм, не установлено. Как правило, не предусмотрено также особых форм наличных расчетов. Однако во избежание возможных конфликтов целесообразно письменно подтверждать факт произведенных при расчете платежей или платежей в счет будущих расчетов, скажем, путем получения плательщиком соответствующей расписки. Именно на это указывает законодатель. Нередко, например, в расчетах между гражданами используется задаток- Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о его письменной форме, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом. Указанием Центрального банка России от 7 октября 1998 г. № 375-У предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами установлен в сумме 10 тыс. руб., а для предприятий потребительской кооперации за приобретаемые у юридических лиц товары, сельскохозяйственную продукцию, сырье — 15 тыс. руб.*

* См.: Вестник Банка России. 1998. № 72.

В соответствии с Законом РФ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" от 18 июня 1993 г. все предприятия, организации, учреждения и физические лица — предприниматели при осуществлении расчетов с населением обязаны применять контрольно-кассовые машины. Это требование распространяется также на киоски, ларьки, палатки и другую стационарную сеть всех форм собственности. Суть применения машин состоит в том, что все, кто продает товары или оказывает услуги населению, обязаны:

вывешивать в доступном месте ценники на продаваемые товары и прейскуранты на оказываемые услуги, которые должны соответствовать документам, подтверждающим объявленные цены и тарифы;

выдавать покупателю (клиенту) вместе с покупкой (после оказания услуги) отпечатанный контрольно-кассовой машиной чек, подтверждающий исполнение обязательства по договору купли-продажи или иному договору;

хранить контрольные ленты и копии чеков в течение 15 дней после последней инвентаризации и проверки товарного отчета.

Контрольно-кассовые машины регистрируются в налоговых органах, которые и осуществляют полный контроль за деятельностью, связанной с применением машин. Нарушение установленных правил влечет жесткие санкции в виде штрафа: за ведение расчетов без применения машин — в размере 350, за использование неисправных машин — 200, за невывешивание прейскурантов и ценников — 100, за невыдачу чека — 10 минимальных размеров оплаты труда. Если нарушение продолжается после приостановления деятельности по расчетам, то штраф достигает 700 минимальных размеров оплаты труда. Актами Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. и 1 апреля 1999 г. эти положения Закона от 18 июня 1993 г. признаны противоречащими Конституции РФ ввиду их несоответствия принципам справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, и штрафы значительно снижены*.

* См.: СЗ РФ, 1998, № 20, ст. 2173; 1999, № 16, ст. 2079.

Постановлением № 745 Правительство РФ 30 июля 1993 г. утвердило Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и Перечень отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин*. Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1995 г. № 1028 в этот Перечень внесены изменения и дополнения**. Без применения контрольно-кассовых машин могут, в частности, производиться:

мелкорозничная торговля с лотков, ручных тележек, из цистерн;

торговля сельскохозяйственной продукцией на колхозных, муниципальных и приравненных к ним рынках;

продажа газет и журналов;

мелкий ремонт вне специализированных помещений выездными бригадами организаций бытового обслуживания;

торговля и бытовое обслуживание в отдаленных или труднодоступных местностях (кроме городов, районных центров, поселков городского типа, центральных усадеб) по перечню, утверждаемому местной администрацией района***.

* САПП, 1993, № 32, ст. 3017.

** См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 22—23

*** Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением см.: Вестник ВАС РФ, 1996. № 11.С. 93 – 95.

Правительство РФ 6 января 1997 г. приняло постановление № 11 "Об усилении контроля за обязательным применением контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах и других территориях, отведенных для осуществления торговли"*.

* СЗ РФ. 1997. № 3. Ст. 384.

3. По общему правилу безналичные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета участников расчетных правоотношений — граждан, индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций. Лишь в порядке исключения из приведенного правила закон может ввести иной порядок безналичных расчетов. Иной порядок может быть обусловлен также используемой участниками расчетных отношений формой расчетов.

Важно подчеркнуть: действующим законодательством не предусмотрены ограничения количества счетов (расчетных (текущих), ссудных, депозитных, валютных и иных), открываемых налогоплательщиками в банках и иных кредитных организациях, а также необходимость согласования с налоговыми органами банка или иной кредитной организации, в которой налогоплательщик предполагает открыть соответствующий счет*.

* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ "О правах налогоплательщиков на открытие счетов" от 25 октября 1996 г. // Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 23—24.

4. В Гражданском кодексе РФ отражены четыре основные формы безналичных расчетов, которые прочно вошли в имущественный оборот: расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками и расчеты по инкассо. В главе ГК РФ о расчетах широко использованы международно-правовые нормы, в частности в нее включены многие положения из Унифицированных правил и обычаев документарных аккредитивов. Однако Кодекс не дает исчерпывающего перечня безналичных расчетов. Они могут осуществляться также в иных формах, которые предусмотрены законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

В частности, согласно Федеральному закону "О почтовой связи" от 9 августа 1995 г., платежи можно осуществлять через предприятия связи*. Новой для нас формой расчетов стали пластиковые карточки, которые находят все более широкое распространение в отечественной практике. Они выдаются банком клиенту на условиях заключенного с ним договора. Пластиковые карточки бывают двух видов: дебетные (по ним производится оплата из средств, имеющихся на счете клиента банка) и кредитные (расчеты осуществляются не только из средств клиента, но и при их недостаточности — за счет кредита, предоставляемого банком). Таким образом, решение вопроса об установлении стандартов и форм расчетов закон относит также к компетенции Центрального банка России. Но некоторые формы закреплены и в ГК РФ, изменять или отменять которые Центральный банк России не вправе.

* СЗ РФ, 1995, № 33, ст. 3334.

Ранее правила, регулировавшие расчетные отношения, были императивными и не оставляли какого бы то ни было места для "самодеятельности" субъектов этих отношений. Особенность ГК РФ — предоставление возможности самим сторонам определять свои права и обязанности. Участники расчетных отношений вправе совершенно свободно по взаимному согласованию избрать и установить в договоре любую из перечисленных форм расчетов. Влиять на их выбор банкам запрещено. Правовые отношения по безналичным расчетам возникают с момента, когда клиент банка предъявил ему требование (дал поручение) о перечислении денежных средств в той или иной форме или при их получении. Обязанность банка по перечислению средств считается выполненной, а соответствующее поручение клиента реализованным лишь после того, как эти средства будут зачислены на счет, указанный клиентом. В качестве получателя средств могут выступать не только другие лица, но и сам клиент — поручитель, имеющий второй банковский счет в том же или в другом банке (напомним, что число счетов, которые может иметь лицо — субъект гражданского права, законом не ограничено).

5. Общим у расчетов по платежным поручениям и по аккредитиву является то, что инициатива в их осуществлении исходит от плательщика. При расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Поручение плательщика исполняется банком при наличии средств на счете плательщика, если иное не предусмотрено договором между плательщиком и банком. Банк вправе привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента. Банк обязан незамедлительно информировать плательщика по его требованию об исполнении поручения.

Прежнее законодательство допускало осуществление расчетов лишь при наличии у обеих сторон соответствующих банковских счетов в банках. Новый Гражданский кодекс РФ предусмотрел возможность производить расчеты также при отсутствии счета в банке. Тем самым в расчетные отношения введена весьма оригинальная форма, сходная с почтовым переводом. Например, плательщики вправе перечислить денежные суммы получателю, не имеющему счета в банке, для выдачи их ему наличными.

Гражданский кодекс РФ внес еще одно важное для предпринимательской деятельности новшество. Теперь на банки, обслуживающие плательщика, возложена обязанность информировать его о ходе исполнения переданного им платежного поручения: у кого находятся деньги, почему они не перечислены на указанный клиентом счет и т.д. Порядок оформления и требования к содержанию извещения об исполнении поручения должны предусматриваться законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Пока такого закона нет. Поэтому целесообразно использовать предоставленную законом возможность устанавливать соответствующий порядок и требования самим сторонам.

При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. Как мы видим, характерная особенность форм расчетов по аккредитиву та, что ее использование предусмотрено не только непосредственно в самих платежах с аккредитива, но и в отношении определенной ценной бумаги — векселя. При расчетах по аккредитиву могут осуществляться учет и акцепт векселей, платежи по ним, что на практике пока еще не имеет места. Таким образом, сейчас предусмотрена возможность совершения платежей по аккредитиву как в денежной форме, так и с помощью векселей.

Важная особенность расчетов по аккредитиву, по сравнению с платежным поручением, состоит в том, что они более надежно обеспечивают реальное исполнение договора, усиливают права как получателей (продавцов), так и плательщиков (покупателей). Непосредственно оплате здесь предшествуют определенные действия, предусмотренные договором между сторонами, по фактической отгрузке товара продавцом в адрес покупателя. Только после этого и представления продавцом необходимых документов с ним незамедлительно производится расчет. В свою очередь, у покупателя возникает право собственности на товар и возможность распоряжаться им сразу после оплаты и получения соответствующих документов, еще до фактического поступления товара. В научной литературе расчеты по аккредитиву иногда расцениваются как специфический способ обеспечения исполнения обязательств.

Еще одна особенность расчетов по аккредитиву состоит в том, что здесь выстраиваются несколько относительно самостоятельных "линий" правоотношений. Во-первых, отношения по договорам поставки, аренды и другим договорам между должником и кредитором, в которых по соглашению сторон устанавливается эта форма расчетов. Во-вторых, отношения непосредственно по аккредитиву, т. е. сделке, которая заключается между плательщиком и банком. Эта сделка возникает не из договора поставки или другого договора между должником и кредитором, а из договора банковского счета, в силу которого банк по заявлению клиента обязан открыть аккредитив. В отношениях по аккредитиву обычно участвуют несколько банков, что детерминирует возможное наличие еще нескольких "линий" — между банком-эмитентом и другими привлеченными банками, между последними и получателем денежных средств — кредитором. Ответственность между банками распределяется следующим образом: банк-эмитент отвечает перед получателем средств, а исполняющий банк — перед банком-эмитентом.

Наиболее часто на практике применяются платежные поручения. Предпочтение им отдает и законодатель. Так, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Расчеты по аккредитиву, по сравнению с платежными поручениями, более сложны и имеют ряд специфических черт, в том числе создающих дополнительные гарантии интересов получателей денежных средств. Прежде всего плательщик здесь должен заблаговременно, еще до наступления сроков платежа, открыть в "своем" банке (банке-эмитенте) аккредитив, т. е. выделить определенную денежную сумму, обособленную от других имеющихся на его счетах средств. Банк, в свою очередь, обязуется в неприкосновенности хранить обособленные деньги и выплачивать их только получателю при соблюдении последним условий аккредитива. Условия же аккредитива устанавливаются плательщиком и получателем в договоре, по которому производятся эти расчеты. Условия аккредитива обязательно сообщаются банку-эмитенту при открытии аккредитива и в последующем — участвующему в расчетах исполняющему банку.

Далее, непосредственно расчетные операции по аккредитиву проводит как сам банк-эмитент, так и привлеченный им для этих целей другой банк — исполняющий, действующий в данном случае по поручению банка-эмитента. Если банк-эмитент сам производит платежи получателю средств либо оплачивает, акцептует или учитывает переводной вексель, то к нему применяются правила об исполняющем банке.

Правовое регулирование операций по аккредитиву напрямую зависит от вида аккредитива. Различные виды аккредитива порождают неодинаковые права, обязанности и юридическую ответственность сторон договора (плательщика и получателя денежных средств) и банков (эмитента и исполняющего). Поэтому уже в ходе преддоговорных контактов надлежит обстоятельно обсудить вопрос о выборе конкретного вида аккредитива с тем, чтобы возможно полнее удовлетворить интересы договаривающихся сторон.

Законодательством предусмотрено несколько видов аккредитива: покрытый (депонированный) и непокрытый (гарантированный), отзывный и безотзывный.

В случае открытия покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент при его открытии обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента. Все расчеты с получателем по такому аккредитиву исполняющий банк производит лишь из тех средств, которые перечислил ему банк-эмитент.

В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. Применение данного вида аккредитива, естественно, предполагает наличие корреспондентских связей обоих банков, когда банк-эмитент и исполняющий банк имеют друг у друга корреспондентские счета.

Отзывным признается аккредитив, который может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств. Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед получателем средств. Исполняющий банк обязан осуществить платеж или иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их совершения им не получено уведомление об изменении условий или отмене аккредитива. Аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное.

Безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. Особую разновидность безотзывного аккредитива составляет подтвержденный аккредитив. Им становится безотзывный аккредитив, подтвержденный по просьбе банка-эмитента исполняющим банком, участвующим в проведении аккредитивной операции. Такое подтверждение означает принятие исполняющим банком дополнительного к обязательству банка-эмитента обязательства произвести платеж в соответствии с условиями аккредитива. Тем самым значительно усиливается правовая защита получателя денежных средств. Как и обычный безотзывный, подтвержденный аккредитив не может быть изменен или отменен без согласия получателя, однако его исполнение гарантируется не только банком-эмитентом, но и исполняющим банком.

Расчеты по инкассо по сути есть действия, обратные первой форме расчетов — платежным поручениям. По сложившейся практике в качестве конкретных форм здесь используются платежные требования, платежные требования-поручения и некоторые другие. Инкассовая форма расчетов используется банками также при списании средств со счетов плательщика без его согласия (без акцепта), производимом по инициативе некоторых государственных органов в случаях, когда такая возможность предусмотрена законом. В любом случае инициатива в проведении расчетов исходит от получателя платежа, который дает соответствующее поручение "своему" банку получить с должника причитающиеся ему суммы и тем самым произвести с ним расчет. Банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Банк-эмитент, получивший поручение клиента, вправе привлекать для его выполнения иной банк (исполняющий банк). Полученные (инкассированные) суммы должны быть немедленно переданы исполняющим банком в распоряжение банку-эмитенту, который обязан зачислить эти суммы на счет клиента. Исполняющий банк вправе удержать из инкассированных сумм причитающееся ему вознаграждение и возмещение расходов. Как и в форме расчетов по платежному поручению, банк-эмитент обязан информировать получателей (взыскателей) о ходе исполнения их поручений: получен или не получен платеж, получен или не получен акцепт плательщика.

Как видим, расчеты по инкассо, в сопоставлении с рассмотренными выше двумя другими формами расчетов, создают несколько неравные условия для плательщика и получателя. В более выгодном положении оказывается плательщик: ему не надо заранее перечислять причитающиеся получателю деньги и тем самым "замораживать" свои оборотные средства. Он пассивно ждет, когда получатель сам проявит инициативу и востребует у него платеж. Получатель же несет и все расходы, связанные с организацией платежа.

Специфика чека как формы расчетов обусловлена его принадлежностью к ценным бумагам. Чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. В качестве плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков. Отзыв чека до истечения срока для его предъявления не допускается. Выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Пока еще закона о чеках нет и действует прежнее правило, закрепленное в Положении о чеках*: на территории Российской Федерации чек подлежит оплате в течение 10 дней, если он выписан на территории России; 20 дней, если чек выписан на территории государств — членов СНГ; либо 70 дней, если чек выписан на территории любого другого государства. В целом же постановление Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г. "О введении в действие Положения о чеках" утратило силу в связи с принятием части второй ГК РФ.

* Ведомости РФ, 1992, № 24,ст.1283.

Чек имеет строго установленные реквизиты. Он должен содержать: наименование "чек", включенное в текст документа; поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; указание валюты платежа; указание даты и места составления чека; подпись лица, выписавшего чек, — чекодателя. Отсутствие в документе какого-либо из указанных реквизитов лишает его силы чека. Чек, не содержащий указание места его составления, рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя. Указание в чеке о начислении процентов на названную в нем сумму считается ненаписанным.

Преимущество чека, по отношению к другим формам расчетов, состоит в его оперативности и простоте. Чек может быть выписан в любое время и в любом месте. Специфическое свойство чека — обеспечение полной анонимности платежа в том смысле, что в нем не указывается, по какому поводу чекодатель выписывает чек, равно как и по какому поводу выплачиваются деньги чекодержателю.

Чек имеет некоторые особенности и как ценная бумага. Он, подобно всем ценным бумагам, может быть именным, ордерным и предъявительским. Однако в п. 3 ст. 880 ГК РФ два последних вида чеков объединены родовым понятием — "переводный чек". Передача прав по предъявительскому чеку производится путем простого вручения новому чекодержателю, а по ордерному — путем индоссамента (передаточной надписи). Именные же чеки вообще не подлежат передаче другим лицам.

Чеки вправе использовать как юридические, так и физические лица. Книжка, содержащая бланки чеков, выдается банком своему клиенту на основании заключенного с ним договора. Для оплаты чеков могут использоваться два источника: деньги клиента, депонированные на специальном чековом счете, и средства, предоставляемые клиенту самим банком.

Для усиления доверия к чеку, повышения гарантий платежа по нему допускается применение так называемого аваля. Аваль может даваться любым лицом, за исключением плательщика (банка), на всю сумму чека или только ее часть. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Если не указано, за кого он дан, то считается, что аваль дан за чекодателя. Аваль подписывается авалистом с указанием места его жительства и даты совершения надписи, а если авалистом является юридическое лицо — места его нахождения и даты совершения надписи.

В случае отказа плательщика от оплаты чека солидарную ответственность перед чекодержателем несут все обязанные по чеку лица — чекодержатель, авалист, индоссант. Чекодержатель вправе потребовать от указанных лиц оплаты суммы чека, своих издержек на получение оплаты, а также процентов в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. Такое же право принадлежит обязанному по чеку лицу после того, как оно оплатило чек.

Нередко складываются ситуации, когда держатель чека не предъявил его к оплате, либо предъявил, но по истечении установленного срока, либо неуплата по чеку не удостоверена способами, предусмотренными ГК РФ. В подобных ситуациях у кредитора — держателя чека есть право в соответствии с основным договором, оплата по которому в форме чека не произведена, предъявить требование к плательщику-должнику в общем порядке, в том числе подать иск в суд об оплате вещей, работ или услуг. Что касается требований по самому чеку, то для них установлен сокращенный срок исковой давности. Чекодержатель может предъявить иск и чекодержателю, авалистам и индоссантам в течение шести месяцев со дня окончания срока предъявления чека к платежу. Регрессные требования по искам обязанных лиц друг к другу погашаются с истечением шести месяцев со дня, когда соответствующее обязанное лицо удовлетворило требование, или со дня предъявления ему иска.

6. Практика расчетных правоотношений выявила ряд существенных обстоятельств, недостаточное внимание к которым нередко порождает острые конфликты и служит почвой для совершения преступлений и иных правонарушений.

Во-первых, в заключаемом договоре надо четко устанавливать не только форму расчетов, но также сроки и порядок их осуществления, тесно увязывая между собой все эти три условия договора. В этой связи интерес для предпринимательской и иной хозяйственной практики представляет узаконенный ныне коммерческий кредит. Он может использоваться при расчетах во всех договорах, исполнение которых предполагает передачу в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками (заменимые вещи). Например, по договору купли-продажи, при недостаточности средств у покупателей, продавец может предоставлять им коммерческий кредит в виде отсрочки или рассрочки оплаты товаров. И, напротив, покупатель может предоставить такой же кредит продавцу в виде аванса или предварительной оплаты за приобретаемый товар. Подобное кредитование допускается и по другим договорам— о выполнении работ, предоставлении услуг. Необходимо подчеркнуть, что коммерческое кредитование может использоваться только субъектами гражданского права, имеющими между собой какие-то взаимные договорные обязательства. Простая же передача денежных средств под проценты есть акция противоправная. На таких условиях предоставлять денежные средства (кредит) заемщику вправе лишь банки и иные кредитные организации.

Во-вторых, широкое распространение в банковской практике получили разного рода фальшивые авизо (извещения, посылаемые одним контрагентом другому, об изменениях в состоянии взаимных расчетов, о переводе денег и т. п.). Для предупреждения незаконных выплат по подложным бумагам самим плательщикам и получателям денежных средств следует безукоризненно точно оформлять направляемые банкам платежные документы. Главное же — банкам тщательнейшим образом необходимо изучать поступившие к ним документы и, лишь убедившись в их полной безупречности, осуществлять банковскую операцию.

Закон, установив жесткие правила исполнения предъявляемых при расчетах документов, создал достаточно прочные юридические гарантии законности в этой сфере при условии, конечно, что соответствующие правовые нормы будут строго соблюдаться. Так, содержание платежного поручения и предоставляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, которые предусмотрены законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При несоответствии платежного поручения этим требованиям банк может поставить вопрос об уточнении содержания поручения. Такой запрос должен быть сделан плательщику незамедлительно по получении поручения. При неполучении ответа в срок, предусмотренный законом или установленными в соответствии с ним банковскими правилами, а при их отсутствии — в разумный срок, банк может оставить поручение без исполнения и возвратить его плательщику, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиками.

Для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. При отказе исполняющего банка в принятии документов, которые по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, он обязан незамедлительно проинформировать об этом получателя средств и банк-эмитент с указанием причин отказа. Если банк-эмитент, получив принятые исполняющим банком документы, считает, что они не соответствуют по внешним признакам условиям аккредитива, он вправе отказаться от их принятия и потребовать от исполняющего банка сумму, уплаченную получателю средств с нарушением условий аккредитива, а по непокрытому аккредитиву отказаться от возмещения выплаченных сумм.

Исполняющий банк, имея дело с расчетами по инкассо и обнаружив в поступившем от клиента поручении получить платеж отсутствие какого-либо документа или несоответствие документов по внешним признакам инкассовому поручению, обязан немедленно известить об этом лицо, от которого поручение было получено. В случае неустранения указанных недостатков банк вправе возвратить документы без исполнения.

Плательщик по чеку обязан удостовериться всеми доступными ему способами в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом. При оплате индоссированного чека плательщик обязан проверить правильность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Убытки, возникшие вследствие оплаты плательщиком подложного, похищенного или утраченного чека, возлагаются на плательщика или чекодателя в зависимости от того, по чьей вине они были причинены. Лицо, оплатившее чек, вправе потребовать передачи ему чека с распиской в получении платежа.

В-третьих, в расчетных отношениях важно обеспечить своевременность и правомерность списания банком денежных средств со счетов клиентов (владельцев счетов), а также зачисления их на счета. Как правило, списание производится по распоряжению клиента. Однако вытекающее из договора денежное обязательство плательщика перед контрагентом считается исполненным не тогда, когда плательщик дал "своему" банку поручение произвести платеж, а лишь в момент поступления денежных средств на счет получателя (взыскателя) в обслуживающем его банке. Таким образом, в расчетную операцию оказываются вовлеченными по меньшей мере два банка, и каждый из них заинтересован, задержав платеж, "прокрутить" денежные средства.

Подобные акции законом запрещены. Банк обязан по распоряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления

в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. В свою очередь, банк обязан и зачислять поступившие на счет клиента денежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета. В случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан в установленном порядке возместить убытки — уплатить на эту сумму проценты.

Законодательство предусматривает имущественную ответственность банков перед клиентом за нарушение правил совершения расчетных операций также в виде штрафа. Длительное время эта ответственность регламентировалась Положением о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г. № 911 в редакции постановления Совета Министров СССР от 30 июня 1988 г. № 929. Содержащиеся в нем нормы, касающиеся штрафной ответственности банков, воспроизведены в п. 1.6 Положения о безналичных расчетах, обнародованного письмом Банка России от 9 июня 1992 г. № 4*.

* Вестник ВАС РФ, 1993, № 4.

Положением установлено, что, за несвоевременное (позднее следующего дня после получения документа) или неправильное списание средств со счета владельца, а также за несвоевременное или неправильное зачисление банком сумм, причитающихся владельцу, владелец вправе потребовать от банка (расчетно-кассового центра) уплатить в свою пользу штраф в размере 0,5 процента несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки, если иное не оговорено в договоре между банком и владельцем счета.

Банк не несет ответственность за несвоевременное списание, если средства на счете клиента отсутствовали либо к счету были предъявлены другие требования, подлежащие исполнению в первоочередном порядке.

Неправильным признается списание (зачисление) в сумме, большей или меньшей предусмотренной в расчетных документах, либо списание (зачисление) без оснований, предусмотренных нормативными актами либо договором банковского счета.

содержание .. 294 295 296 ..