содержание   ..  546  547  548   ..

Содержательный аспект источников права Оглавление Введение…………………………………………………………………….3 1. Основы соотношения форм и источников права, виды источников права…………………………………………………..…………………….5 1.1. Соотношение форм и источников права……….…………………5 1.2. Виды источников права………………………….……………….10 2. Содержательный аспект источников права………….……………….16 2.1. Характеристика нормативно-правового акта как основного источника романо-германской правовой семьи……..………………16 2.2. Договор нормативного содержания как источник права………20 2.3. Роль судебного прецедента в правовой системе России……….23 Заключение………………………………………………………………..26 Список литературы……………………………………………………….28 Введение Понимание источников права является, с одной стороны, традиционной общетеоретической проблемой, с другой стороны, указанная проблема остается актуальной, прежде всего на фоне продолжающихся научных дискуссий по поводу различных аспектов и сторон понимания источников права, динамизма системы источников права, влияния на нее глобализационных процессов. До сегодняшнего времени дискуссионными остаются многие аспекты и стороны проблемы понимания источников права, в частности, касательно смыслового значения терминов и понятий, с помощью которых обозначаются формы внешнего выражения действующего права, а также внешней и внутренней формы права, содержания и формы права, формы права и правовой формы и др. К указанным традиционным дискуссионным вопросам добавились в последние годы научные споры, связанные с пониманием источника права в контексте многообразия типов правопонимания, системным и иерархическим построением различных видов источников права, определением места естественных прав и свобод индивида в системе источников права и т.п. Сегодня познание источников права осуществляется в рамках соответствующего типа правопонимания. Соответственно наблюдается палитра мнений в рамках многообразия подходов к праву. Замена монизма в понимании формы и источника права плюрализмом суждений требует соответственно новых познавательных приемов и методов. Актуальность проблемы источников права обусловлена также динамизмом, как самого права, так и форм его выражения. На фоне указанных тенденций и процессов актуальным является познание источников права. Проблема форм и источников права всегда была в сфере научных интересов исследователей. Формам и источникам права уделяли внимание западные мыслители (И.Кант, Гегель, Монтескье и др.) и исследователи (Р. Давид, К. Цвайгерт, X. Кётц и др.). Формы и источники права исследуются отечественными исследователями, как на общетеоретическом, так и на отраслевом уровнях (Ф.Т. Тахиров, Р.Ш. Сативалдыев, Ш.М. Менглиев, Ш.Т. Тагайназаров, М.А. Махмудов, Н. Шонасрудинов, Б.Т. Худоёров и др.). Тем не менее, несмотря на солидную научную и учебную базу, проблема форм и источников права продолжает оставаться до сих пор в центре внимания исследователей. Это вызвано тем, что, во-первых, многие вопросы, связанные с формой и источником права, остаются дискуссионными, не получили однозначного ответа и решения. Во-вторых, ввиду динамизма права и форм его объективации существенным изменениям подвергается система источников права. В-третьих, существенные изменения в структуре внутригосударственного права (формирование новых отраслей и институтов права, развитие системы источников различных отраслей права и т.п.) привели к существенным изменениям в подходах к проблеме источников права. Цель исследования: Выявить особенности форм (источников) права. Задачи: 1. Проанализировать литературные источники по интересующей нас проблематике; 2. Рассмотреть соотношение форм и источников права; 3. Охарактеризовать виды источников права; 4. Раскрыть характеристику нормативно-правового акта как основного источника романо-германской правовой семьи; 5. Раскрыть сущность и природу договора нормативного содержания как источник права; 6. Проанализировать роль судебного прецедента в правовой системе России. Методы исследования: 1) изучение и анализ научной литературы; 2) анализ научно-исследовательской практики. 1. Основы соотношения форм и источников права, виды источников права 1.1. Соотношение форм и источников права Теоретически и практически важная проблема соотношения понятия источника права с понятием формы права отечественными и зарубежными авторами всегда решалась и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с «источником права», а обозначающие их термины считает равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества», то есть источник права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы[1] . Второе же течение также уравнивает изучаемые понятия, но с целью обосновать непригодность термина «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному использованию ввиду его многозначности. Но, однако, дают ему право на жизнь вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее - единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй – исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник права» на термин «форма права». Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нормы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права». Но можно констатировать факт о складывание в российском правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования терминов в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Анализируя, данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тождественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей[2] . Но всё-таки, чтобы развеять туман невежества, необходимо рассмотреть само понятие «форма права». Под ним можно понимать способы внешнего выражения нормы права - то есть внешнюю форму[3] . И тогда обширное понятие «источник права» включает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущем определением под формой права можно понимать и внутреннее строение права, деление его на отрасли, подоотросли и правовые институты в соответствие с предметом и методом правового регулирования - то есть систему права, внутреннею форму. И в этом случае понятие форма права включает в себя понятие «источник права» что само по себе также является неверным ввиду понимания под источниками права не только внешней формы права, способов выражения и закрепления нормы права, так называемых «вторичных» источников права, но и «первичных» (материальных, социальных, идеальных и иных), которые формой права не являются по простой причине отсутствия в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Таким образом, отрицая ввиду перечисленных аргументов возможность обособленного существования данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверенностью заявить, что не каждый источник права является формой и не каждая форма источником права. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права понимается формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий. Также необходимо отметить еще один аспект вопроса. Это первичность материальных, социальных, идеальных и других источников права по отношению к формально-юридическому, вторичному источнику права. Первые обуславливают само существование вторых, являются источниками форм права и одновременно источниками права. То есть, на лицо дуалистический смысл - вышеперечисленные источники являются истоками права как макропонятия, материалами, положенными в основу этого явления, и в тоже время источниками многочисленных форм права, как частных представителей правовой системы и, несомненно, права в целом, и опять-таки, опосредовано, через форму права, источником права, то есть своего рода источник права в квадрате. Юридический же источник права, внешняя форма права - то же источник права, но непосредственно формирующий правовую систему государства и, отчасти, мира. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера их взаимоотношений недвусмысленно свидетельствуют о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Которые нередко именуются в литературе просто формальными источниками права[4] . Тем самым подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание[5] . Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и, не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с юридическими (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины, следует признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается. Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различные смысловые оттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия почти во всех случаях используются как идентичные[6] . Одна из причин кроется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности, нежелание меняться в лучшую сторону, приобретать большую юридическую грамотность. Но существования других точек зрения и подходов не исключается. 1.2. Виды источников права Виды источников права определяются по многим классификациям по-разному, поэтому выделим и рассмотрим основные. В теории права в качестве основных источников права различают: - правовой обычай - рецепция права - правовая доктрина - естественное право - общие принципы права - юридический прецедент - нормативно-правовой акт - договоры нормативного содержания - референдум - религиозный памятник и др. Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Правовой обычай (обычное право) - это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила ре­гулирования поведения людей (общественных отношений) которые официально признаны (санкционированы государ­ством) в качестве общеобязательных норм права. Государство признает только те обычаи, которые отвеча­ют интересам общества на определенном этапе его развития. Обычай был исторически первым источником права. Вобрав в себя религиозные, моральные и иные культурные ценности народа, он передавался из поколения в поколение. На ранних этапах развития человеческого общества особая роль в регулировании отношений между людьми принадлежала такой разновидности обычаев, как ритуалы. Ритуалом называется правило поведения, в котором самым главным является строго заданная заранее форма его исполнения. Само содержание ритуа­ла не столь важно - главное значение имеет именно его форма. Ри­туалами сопровождались многие события в жизни первобытных людей. Известно о существовании ритуалов проводов сопле­менников на охоту, вступления в должность вождя, преподнесения даров вождям и др. Особую группу ритуальных действий составляют обряды. Обряд - это правило поведения, заключающееся в выпол­нении некоторых символических действий. В отличие от совершения ритуала исполнение обряда имеет определенные идеологические (воспитательные) цели и оказывает сильное влияние на психику человека[7] . Обычаи нравственного характера называют нравами. В этих обычаях, как правило, выражается психология определенных социальных групп. В нравах чаще всего отражаются пережитки прошлого в области морали. Прогрессивное общество, используя культурные, правовые, организационные и иные меры, ведет борьбу с неприемлемыми, устаревшими нравами. Разновидностью обычаев также являются традиции (лат. traditio – передача, предание) - элементы социального и культурного на­следия человечества, передающиеся от поколения к поколению и сохраняющиеся в определенных обществах, классах и социаль­ных группах в течение длительного времени. Основой жизненности традиций является преемственность в развитии общества, бережное отношение к истории своего народа и государства. Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Первые законы античных и феодальных обществ были, по сути, сводами законов обычного права, например, законы Драконта (Афины VII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н.э.), так называемые «варварские правды» (Русская, Салическая, Баварская) и т.д.[8] Государственное санкционирование обычая и превра­щение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивно­го права, может осуществляться различными способами. Возможно, например, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представи­тельный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осу­ществляется в официальной письменно-документальной форме - путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев. Но возможно и иное соотношение между действую­щим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых ак­тах прямо формулируются конкретные правовые положе­ния, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае имеется дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного пра­ва), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кла­дется в основу судебного решения и тем самым приобре­тает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права. В настоящее время обычай практически утратил свое значение. Правда, некоторые его нормы сохранились в гражданском (обычаи делового оборота) и международном (консульские уставы) праве. Сложность права, высокая степень обобщения и абстрактность его норм требует частого привлечения ученых-юристов к разъяснению тех или иных аспектов права другим участникам правоотношений и юридических процедур. Юридическая (правовая) доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами поло­жения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов»[9] . Еще в Древнем Риме при императоре Октавиане Августе некоторым юристам была даже предоставлена особая привилегия - их консультации имели обязательную силу для судей по тем или иным делам. Эти официальные консультации (ius respondendi- авторитетные ответы или разъяснения по вопросам права) писались как бы от имени императора. Они были обязательны для судей и вообще чиновников, причем в некоторых случаях юристы могли даже не мотивировать свое решение, ограничившись словом «да» или «нет». В 426 г. был издан специальный закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводились этими авторами). При несовпадении мнений этих юристов предписывал придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов предпочтение отдавалось мнению Папиниана. В средние века формулы крупных римских юристов часто становились составной частью нормативно-правовых актов. Наиболее ярким примером может служить византийский Corpus Iuris Civilis(VI в.), в который вошли многие положения, разработанные римскими юристами - Ульпианом, Гаем, Павлом и др., составившие целый раздел кодекса - Дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В качестве источника права использовались также комментарии глоссаторов - ученых, получивших свое название по характеру осуществлявшейся ими деятельности: они составляли краткие замечания и разъяснения (глоссы) к римским законам[10] . Доктрина продолжает оказывать весьма существенное влияние, как на законодателя, так и на правоприменителя. Широко используется доктрина и в правоприменительной деятельности, особенно в деятельности судов. Наиболее же широко правовая доктрина как источник права используется сегодня в мусульманских странах. Юридический (судебный) прецедент это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Юридический прецедент - это следование не общему правилу, установлен­ному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате судебной или административной практики разрешения аналогич­ных дел. Судебный (административный) прецедент - это решение органа государства, как правило, суда, по конкретному делу, которое принимается за эталон (образец) при разрешении других аналогичных дел. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государ­ственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу право­вой нормы при последующем разрешении подобных дел. Это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецеден­та, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответ­ствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в нацио­нальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права. Прецедентная форма права практикуется в англосаксонской системе права (Великобритания, США). В странах романо-германской правовой системы роль судебной практики не выходит за рамки толкования закона, а правотворческая деятельность считается исключительным полномочием законодателя. Нормативно-правовой акт - это изданный в установленном порядке уполномоченным органом акт правотворчества, устанавливающий, изменяющий или отменяющий правовые нормы. Это письменный правоустановительный акт государства, содержащий новые нор­мы действующего права. Другими словами, нормативно-правовой акт - это официальный акт правотворчества, в котором содержатся нормы права. Своим правоустановительным характером (установлением новых норм права) норматив­но-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обраще­ний и т.д.) неправового характера. В юридической литературе можно встретить указание и на другие источники права, среди которых выделяются следующие.Рецепция права – это заимствование (использование) содержания некоторых форм права из правовых систем других стран (римское право) или из прошлого своей страны (например, СССР). Общие принципы права – это исходные общие начала правовой системы (принцип справедливости, доброй совести, гуманизма и т.п.), на которые юристы (особенно в судах) ссылаются при отсутствии норм, закрепленных в различных формах права. Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей (широкое применение находит в гражданском, международном, конституционном праве). Референдум – это всенародное голосование по какому-либо важному вопросу государственной и общественной жизни. Референдумы бывают общегосударственные, республиканские, региональные, местные. Религиозный памятник в качестве источника пра­ва - это священные книги различных религий, положе­ния которых имеют общеобязательное значение в соответ­ствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Естественное право как источник позитивного пра­ва - это официально признанные государством и закреп­ленные в его конституции и законах естественные, прирож­денные и неотчуждаемые права человека и права народа. 2. Содержательный аспект источников права 2.1. Характеристика нормативно-правового акта как основного источника романо-германской правовой семьи Нормативный правовой акт - это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену. Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. Нормативно-правовой акт в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для России и большинства стран Европы. Нормативно-правовые акты обладают определенными отличительными признаками[11] : 1. Нормативно-правовой акт создается в результате правотворческой деятельности и представляет собой официальный акт правотворчества. Правотворческая деятельность - это осуществляемая в установленном законом порядке компетентными государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными) и непосредственно народом (референдум) деятельность по подготовке, установлению, изменению и отмене норм права. 2. Нормативно-правовой акт имеет общерегулятивный характер. В нормативно-правовых актах содержатся только нормы права, обладающие государственной обязательностью. Нормативно-правовые акты необходимо отличать от индивидуальных правовых актов. Индивидуальный правовой акт распространяет свое действие на конкретных субъектов права, рассчитан на одноразовое применение и прекращает свое действие с реализацией конкретного права или обязанности (например, приговор суда по конкретному уголовному делу). 3. Нормативно-правовой акт содержит в себе нормы, затрагивающие правовой статус всех или многих субъектов-адресатов, и действует на конкретной территории (всю страну, ее часть, отдельное учреждение и т.д.), в течение определенного срока (который указывается в самом акте либо бессрочно до его отмены компетентным органом). От нормативно-правовых актов следует отличать официальные юридические документы, не содержащие норм права и не вносящие непосредственно изменения в законодательство. Например, от индивидуального акта применения права, который рассчитан на однократное применение, относится к персонально определенным лицам и пре­кращает свое действие с реализацией конкретных прав и обязанностей (приговор суда по уголовному делу, вынесение выговора). 4. Нормативно-правовой акт представляет собой официальный государственный документ; имеет обязательные атрибуты: название акта (закон, указ, постановление); наименование органа, принявшего акт (парламент, президент, правительство и т. д.), номер и дату принятия и др.. 5. Имеетписьменную форму. Нормативно-правовой акт выступает в виде официального государственного доку­мента, который имеет обязательные атрибуты, название акта (закон, постановление), наименование органа, принявшего акт (президент, правительство), и т.д., позволяющие выделить его из множе­ства других нормативно-правовых актов. 6. Имеет внутреннюю структуру - разделы, главы, статьи, части статей, которые содержат нормы права. Юридические нормы группируются в нормативных актах по определенным структур­ным образованиям, разделам, главам, статьям. 7. Имеет определенный предмет регулирования (соответствующие общественные отношения). 8. Обладает юридической силойв зависи­мости от уровня принявшего его органа и места акта в систе­ме нормативно-правовых актов. Нормативно-правовые акты могут издавать не любые государственные органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. Все нормативно-правовые акты имеют государственный характер, т.е. они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются особые требования. Следует, вместе с тем, иметь в виду, что существуют акты органов государства, которые не носят нормативного характера. Например, Президент РФ имеет право издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного лица, о награждении орденом или присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу (Иванову И.И., Петрову А.Н. и т.п.), издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм. Романо-германская правовая семья представлена следующими странами: ФРГ, Франция, Италия, Испания, Турция, Япония, большинство стран Латинской Америки, Российская Федерация и др.[12] Исторические корни романо-германской правовой системы восходят к древнеримскому праву. В период раннего средневековья (XII-XIII вв.) и далее - в эпоху Ренессанса университетская наука континентальной Европы осуществила рецепцию - восприятие и адаптацию римского права времен императора Юстиниана. Причина такой правовой революции - в изменении социально-экономических условий жизни западноевропейских сообществ. Речь идет, прежде всего, о зарождении капиталистического способа производства, замене натурального хозяйства товарно-денежным, всплеске экономической активности, стремительном росте городов, ремесел, торговли. Феодальное право дискриминационного, кастового, вассально-крепостного типа устарело и уже не отвечало новым реалиям. Рыночная, конкурентная экономика требовала право, основанное на формально-юридическом равенстве и личной свободе субъектов. Все это западные правоведы нашли в римском частном праве. Однако речь идет о той части древнеримского права, которая распространялась лишь на так называемых свободных граждан, но не рабов. Поэтому именно римское частное право было приспособлено к новым условиям. Ведущий источник романо-германского права - нормативно-правовой акт, а точнее - закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни. Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования. Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. При этом удельный вес ведомственного, подзаконного нормотворчества достаточно велик. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону. В отдельные исторические периоды нормативизм ряда романо-германских правовых систем принимал крайние формы, абсолютизируя нормативно-правовой акт в качестве единственно возможного источника права и отрицая нормативную роль обычаев, прецедентов, договорного права[13] . К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями. 2.2. Договор нормативного содержания как источник права Договор - это соглашение сторон (субъектов права), выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от юридических действий. Нормативный договор - это соглашение между сторонами направленное на установление официальных юридических правил. Например, международный договор, коллективный договор между хозяином (предпринимателем) и наемными работниками в лице их профсоюза[14] . Однако для того чтобы быть источником права, нормативный договор (в отличие от конкретно-индивидуальных договоров) должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов, он должен порождать права и обязанности не только для договаривающихся сторон, но и для других физических (юридических) лиц. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве. В последние годы, указанные договоры стали применяться и в конституционном праве России. Для того чтобы быть источником права, нормативный договор (в отличие от конкретно-индивидуальных договоров) должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов, он должен порождать права и обязанности не только для договаривающихся сторон, но и для других физических (юридических) лиц. Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после тог, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения. Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном, конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т.д., но главное - данный документ должен содержать нормы правадела, одного прецедента из нескольких. Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный договор и международный договор. Внутринациональный договор заключается на государственном уровне и становится частью внутринационального законодательства. Это могут быть договоры между государством и государственными образованиями, между субъектами федерации, между правительствами, ведомствами, исполнительными органами субъектов федерации и так далее. Предметом таких договоров может быть сотрудничество, делегирование полномочий, программы совместной деятельности. Для субъектов внутригосударственного договора их соглашение является источником права, поэтому они могут в соответствии с данным договором издавать нормативно-правовые акты и совершать юридически значимые действия. Международный договор есть соглашение между особыми субъектами права - государствами как сувереноносителями. Международный договор действует в иной системе права, нежели внутринациональный договор, - в системе международного права и является её источником. Международные договоры могут приниматься в виде конвенций (например, Конвенция ООН по морскому праву 1982 года), деклараций (например, Всемирная Декларация прав и свобод человека и гражданина 1948 года), соглашений (например, Соглашение о прекращении войны и восстановлении мира во Вьетнаме 1973 года) и так далее. Название международного договора не меняет его суть: согласование воль самостоятельных и независимых (суверенных) субъектов[15] . Если внутринациональный договор имеет субординационную природу (по отношению к национальному законодательству), то международный договор имеет координационную природу (определение взаимоотношений равных правотворцев). Более того, международные договоры трансформируются сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют, как правило, приоритетное значение по отношению к национальному законодательству. 2.3. Роль судебного прецедента в правовой системе России В России традиционно нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание высшими судами страны в ходе конкретного (индивидуального) дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. В российской правовой системе решение вышестоящего суда дает некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел. Собственно придать этим решениям прецедентный характер. Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой системе права: где право любых судов создавать правовые нормы (конкретизирующие нормы), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. Ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны. При этом надо понимать разницу в формировании нормы права. Если в англо-американской системе норма права формируется «сверх закона - extra leqem» или «вопреки закону - contra leqem», то в континентальной системе нормотворчество высших судов носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен. Согласно Конституции РФ Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный суд РФ дают разъяснения по вопросам судебной практики. Фактически законодатель закрепляет за высшими судами функцию рассмотрения материалов дела, изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативно-правовых актов, а также информирование нижестоящих судов РФ о результатах рассмотрения дел и обобщения судебной практики. Но это совершенно не затрагивает вопроса о том, какое реальное значение имеют решения высших судов для других судов, входящих в соответствующую судебную систему, будь-то арбитражные суды или суды общей юрисдикции. Если Высший Арбитражный Суд принимает решение по какому-то делу, он, тем самым, объясняет, как нужно применять определенный закон. Все другие арбитражные суды должны понимать, что если они будут иначе применять этот закон, то это грозит отменой их решений Высшим Арбитражным Судом по жалобам заинтересованных сторон. В сущности, суд низшей инстанции приказу не подчиняется, он рассматривает дело так, как сам считает правильным. Этого требует принцип независимости суда, и это чрезвычайно важно. Конечно, вышестоящий суд в процессуальном порядке может такое решение пересмотреть. Если к нему поступили жалобы или протест со стороны прокурора, этот вышестоящий суд может принять другое решение по делу. Но если он отменяет решение нижестоящего суда и направляет дело на новое рассмотрение, он не может обязать нижестоящий суд прийти к какому-либо определенному выводу. И нижестоящий суд может опять вынести такое же решение[16] . Получается некоторое противостояние в судебной системе. Если вышестоящий суд видит ошибку в решении нижестоящего, у него есть только один способ ее исправить - самому разрешить дело. Разумеется, в пределах, предусмотренных процессуальным законом. Поэтому акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принимаемые ими при рассмотрении конкретных дел (решения, определения, постановления), несмотря на то, что они окончательны, не подлежат дальнейшему обжалованию (опротестованию) и обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации, не носят нормативного характера. Они издаются в целях единообразного понимания и применения норм права. Как отмечается в научной литературе, «каждое судебное дело обладает своеобразием и никогда не является точной копией какого-нибудь другого, пусть и схожего случая». Поэтому, решения Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. Акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов являются по своей природе правоприменительными актами. Решения данных судов не имеют общеобязательного значения, и они не обязательны для других судов по другим делам. В то же время суды общей юрисдикции и арбитражные должны обладать правом нормотворчества в форме «судебной практики» в целях конкретизации и детализации общих норм права, как это происходит в континентальной правовой системе права. Заключение Проведенный анализ литературных источников по интересующему нас вопросу, позволяет сделать следующие выводы: Варианты решения вопроса соотношения форм и источников права: 1) два течения: а) равенство рассматриваемых понятий; б) уравнивает изучаемые понятия, но с целью обосновать непригодность термина «источник права» и заменить его понятием «форма права»; 2) сторонники полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. В теории права в качестве источников права различают: правовой обычай; рецепция права; правовая доктрина; естественное право; общие принципы права; юридический прецедент; нормативно-правовой акт; договоры нормативного содержания; референдум; религиозный памятник и др. Нормативный правовой акт - это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену. Нормативно-правовые акты обладают определенными отличительными признаками: содержит в себе нормы, затрагивающие правовой статус всех или многих субъектов-адресатов, и действует на конкретной территории, в течение определенного срока; имеетписьменную форму; имеет внутреннюю структуру; имеет определенный предмет регулирования; обладает юридической силойв зависи­мости от уровня принявшего его органа и места акта в систе­ме нормативно-правовых актов; его выполнение обеспечивается государственным принуж­дением. Ведущий источник романо-германского права - нормативно-правовой акт, - закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Виды: внутринациональный договор и международный договор. В российской правовой системе решение вышестоящего суда дает некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел. Собственно придать этим решениям прецедентный характер. Список литературы 1. Азаров И.И. Теория государства и права. - М.: Московская школа прав человека, 2003. – 635 с. 2. Байтин М.И. Сущность права. – Саратов: Приволжское нижное издательство, 2006. – 453с. 3. Вишневский А.Ф. Общая теория государства и права. – Минск: Тесей, 2002. - 576 с. 4. Гурова Т.В. Источники российского права. – Саратов, 2001. - 156 с. 5. Гражданское право / Под ред. Сергеева А.П., Толстова Ю.К. - М.: Проспект, 2007. – 756 с. 6. Дмитрук В.Н. Теория государства и права. – М.: «Амалфея», 2004. – 348 с. 7. Диаконов В.В. Теория государства и права. – М.: Норма, 2008. – 652 с. 8. Иванов С.А. Соотношение закона и подзаконного нормативного правового акта Российской Федерации / Монография. - М.: Народный учитель, 2002. – 186 с. 9. Коваленко А.И. Общая теория государства и права. - М.: ТЕИС, 2006. – 552 с. 10. Корельский В.М. Теория государства и права. – М.: Норма, 2008. – 465 с. 11. Лазарев В.В. Общая теория государства и права. - М.: Юристъ, 2006. – 520 с. 12. Лифшиц Р.З. Теория права. - М.: Проспект, 2005. – 486 с. 13. Марченко М.Н. Источники права. - М.: Проспект, 2005. – 640 с. 14. Марченко М.Н.Теория государства и права. - М.: Зерцало-М, 2007. - 668 с. 15. Радько Т.Н. Теория государства и права, - М.: Академический Проект, 2005. – 363 с. 16. Разумович Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. - 1998. - №3. – С.32-35. 17. Теория государства и права / Под ред. А.И. Денисов. – М.: Былина, 200. - 543 с. 18. Теория государства и права / Под ред. М.Н. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: Наука, 2007. – 768 с. 19. Теория государства и права / Под ред. О.В. Мартышина. – М.: Норма, 2009. – 496 с. 20. Теория государства и права. Т.2: Хрестоматия / Сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. - М.: ЮРИСТЪ, 2001. - 604 с. [1] Байтин М.И. Сущность права. – Саратов: Приволжское нижное издательство, 2006. – 453с. [2] Марченко М.Н. Источники права. - М.: Проспект, 2005. – 640 с. [3] Теория государства и права / Под ред. А.И. Денисов. – М.: Былина, 200. - 543 с. [4] Гурова Т.В. Источники российского права. – Саратов, 2001. - 156 с. [5] Марченко М.Н.Теория государства и права. - М.: Зерцало-М, 2007. - 668 с. [6] Теория государства и права / Под ред. М.Н. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: Наука, 2007. – 768 с. [7] Корельский В.М. Теория государства и права. – М.: Норма, 2008. – 465 с. [8] Радько Т.Н. Теория государства и права, - М.: Академический Проект, 2005. – 363 с. [9] Корельский В.М. Теория государства и права. – М.: Норма, 2008. – 465 с. [10] Вишневский А.Ф. Общая теория государства и права. – Минск: Тесей, 2002. - 576 с. [11] Лазарев В.В. Общая теория государства и права. - М.: Юристъ, 2006. – 520 с. [12] Лифшиц Р.З. Теория права. - М.: Проспект, 2005. – 486 с. [13] Азаров И.И. Теория государства и права. - М.: Московская школа прав человека, 2003. – 635 с. [14] Дмитрук В.Н. Теория государства и права. – М.: «Амалфея», 2004. – 348 с. [15] Диаконов В.В. Теория государства и права. – М.: Норма, 2008. – 652 с. [16]               содержание   ..  546  547  548   ..