содержание   ..  208  209  210   ..

Пробелы в праве Содержание 2. Способы преодоления пробелов в праве Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению. Необходимость устранения пробелов очевидна. Первый и естественный путь устранения пробела - принятие новой нормы. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов, «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии[16] . Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает. В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима. Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. Как верно отмечает А.С. Пиголкин, при обнаружении пробела самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения[17] . В литературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена только в случае, если все способы юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит[18] . Необходимо помнить, что применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение). Важно, чтобы возможность и необходимость применения, как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе. Так, в частности, применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. Часть 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогии закона; 2) аналогии права. «В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона»[19] . Как верно пишет В.М.Шерстюк, применение аналогии закона допускается при условии, если: 1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом; 2) имеется законодательство, регулирующее сходные отношения; 3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии[20] . В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой, применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования, переноса применяемой нормы в область иных правоотношений[21] . В целом М. Алиэскеров прав. Смысл правовой нормы при ее применении по аналогии искажать нельзя. Но необходимо помнить, что каждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и институциональную принадлежность и толкуется во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в этой отрасли или институте. При применении аналогии норма заимствуется и инкорпорируется правоприменителем в тот правовой институт, где есть пробел. Следовательно, такая норма должна толковаться не как часть института, из которого она заимствована, а уже как составляющая того института, пробел в котором она призвана преодолеть. Так, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции - один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК (1 февраля 2003 г.). Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда[22] . В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано Законом о введении в действие АПК РФ, в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определяла, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г. Несложно заметить, что примененная в данном случае норма является арбитражной процессуальной. Она принята законодателем для урегулирования отношений в сфере арбитражного судопроизводства, с его характерными субъектами, порядком и т.п. Кроме того, она определяет специальную дату, с которой годичный срок должен исчисляться (1 января 2003 г.). Однако применяемая в гражданском процессе, эта норма воспринимается уже не как составляющая механизма движения арбитражного процесса, а как соответствующая составляющая движения процесса гражданского. Поэтому она воспринимается уже не так, как была задумана ее творцом. Кроме того, исходя из момента введения в действие ГПК РФ, была отброшена дата - 1 января, на ее место встала другая дата - 1 февраля 2003 г. Налицо явное приспособление нормы, а неизменным остался лишь общий (целевой) смысл нормы. Таким образом, можно сделать следующий вывод. При применении нормы по аналогии главное влияние оказывает ее общий смысл, который должен оставаться неизменным. Определенное влияние оказывает также специфика того правового института, пробел в котором заимствованная норма призвана преодолеть. Следовательно, применяемая по аналогии норма в определенном смысле подлежит адаптации правоприменителем[23] . При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 - 123 Конституции РФ, ст. ст. 5 - 10, 12 ГПК РФ и др. Использование института аналогии должно быть обосновано судом. Применение гражданского законодательства в случае «пробелов» в нем (ст. 6 ГК РФ) так же осуществляется путем применения аналогии закона и аналогии права. В п. 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Таким образом, применение закона по аналогии допустимо при наличии следующих условий: 1) гражданско-правовой характер отношения, связанного с необходимостью применения аналогии закона; 2) неурегулированность гражданско-правового отношения гражданским законодательством или соглашением сторон; 3) отсутствие применимого к этому отношению обычая делового оборота; 4) наличие сходных отношений и регулирующего их гражданского законодательства, которое могло бы быть применено по аналогии; 5) непротиворечие применения аналогии закона существу подлежащих урегулированию отношений[24] . В сравнительно редких случаях может сложиться такая ситуация, когда нет закона, регулирующего сходные отношения, т.е. нет закона, который мог бы быть применен по аналогии. В таких случаях «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Общие (или основные) начала гражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК РФ. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете и методе соответствующей ветви (отрасли) права (ex tota materia emerget resolution, т.е. толкование должно исходить из общего содержания законодательства). Критерии «добросовестности, разумности и справедливости» являются оценочными и составляют общеупотребительную формулу при характеристике пределов осуществления гражданских прав. Необходимо отметить, что в отличие от ранее действовавшего законодательства ГК РФ передал применение аналогии закона и аналогии права из исключительной компетенции правоохранительных органов (судов) в ведение всех субъектов правоприменения. Таким образом, два вышеназванных кодекса четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы. Необходимо знать, что институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются только законодательным путем. Например, в УК РСФСР не было нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УК РФ предусмотрела данный состав. Таким образом, выявленный пробел заполнен. Есть и другие примеры. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК РФ, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, а также административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия, так или иначе, используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения. Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан[25] . В научной литературе выделяется еще субсидарная (от слова «subsidium» - помощь), или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.). Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права. В заключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов. Список использованных источников Нормативно-правовые акты 1. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. // Российская газета от 20 ноября 2002 г. № 220. 2. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)// Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. 3. Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 3. Литература 4. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. вып. 4. - Свердловск, 1966. 5. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 3. 6. Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12. 7. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. – М.׃ Юрид., лит.1977. 8. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. - М.׃ Юрид., лит.1980. 9. Гражданское право. Часть первая׃ Учебник /Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.׃ Юристъ, 2005. 10. Иоффе О.С., Шаргородскии М. Д. Вопросы теории права. - М.׃ Госюриздат, 1961. 11. Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. – М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007 12. Лазарев В. В. О видах пробелов в праве //Правоведение. 1969. № 6. 13. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. 14. Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.׃ Рус., яз. 1987. 15. Пиголкин А.С. Теория государства и права.- М.: Юридическая литература, 2006. 16. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. 17. Смирнова А.Н. Теория государства и права.- М.: Олма-пресс, 2004. 18. Теория государства и права׃ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.׃ Юристъ, 2004. 19. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/ Под ред. А.С. Пиголкина.- М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2003. 20. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6. 21. Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам //http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm 22. Явич Л. С. Общая теория права.– Л., Изд-во ЛГУ, 1976. 23. Яковлев П.А. Проблема унификации современного права // Правовед. 2008. № 2. [1] Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.׃ Рус., яз. 1987, С.491 [2] Лазарев В. В. О видах пробелов в праве //Правоведение. 1969. № 6. С. 32 [3] См׃ Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и права׃ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.׃ Юристъ, 2004. [4] Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам // http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm [5] Цит. по книге: Явич Л. С. Общая теория права.– Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 140. [6] Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23. [7] См׃ Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и права׃ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.׃ Юристъ, 2004; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 489, Смирнова А.Н. Теория государства и права.- М.: Олма-пресс, 2004. С.73, Яковлев П.А. Проблема унификации современного права//Правовед. 2008. № 2. С.67 [8] Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 144 [9] См. О. С. Иоффе. М Д. Шаргородскии. Вопросы теории права. М., Госюриздат, 1961, C. 368; С. С. Алексеев. Общая теория социалистического права. вып. 4 Свердловск, 1966, С53. [10] См׃ Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев. //Правоведение. 1969. № 6. С. 33. [11] Акимов В.И. Виды пробелов права//Правовед. 2003. № 12. С.70 [12] См׃ Пиголкин А.С. Теория государства и права.- М.: Юридическая литература, 2006, С.51 [13] См׃Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6. [14] Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М, 1977. С. 39, 46. [15] См׃ Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев. //Правоведение. 1969. № 6. С. 30 - 37. [16] См׃ Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и права׃ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). – М.׃ Юристъ, 2004. [17] См׃ Пиголкин А.С. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права //Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/ Под ред. А.С. Пиголкина.- М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2003. [18] Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// "Право и политика", 2006, N 6. [19] Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 91 [20] См׃ Шерстюк В.М. Законодательство о гражданском судопроизводстве //Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. – М.׃ ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007, (Комментарий к ст. 1 ГПК РФ). [21] Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 19. [22] Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 3, 2003. [23] Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// "Право и политика", 2006, N 6. [24] Долинская В.В. Гражданское законодательство: понятие, система, действие и применение // Гражданское право. Часть первая׃ Учебник /Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.׃ Юристъ, 2005. [25]               содержание   ..  208  209  210   ..